EJERCICIO ILICITO DE ACTIVIDAD MONOPOLISTICA DE ARBITRIO RENTISTICO
Despues de admitir que el desarrollo jurisprudencial del punible de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentistico "no ha sido prolifico" y de precisar que ademas de ser un delito de ejecución permanente es un tipo penal en blanco, integrado por varias leyes y decretos que regulan lo referente al monopolio de arbitrio rentistico, la Sala Penal de la Corte, mediante sentencia del 1 de abril de 2009, acudiendo a la conciencia potencial de la antijuridicidad al señalar que es "dable pensar que estaba en condiciones de actualizar el conocimiento de lo injusto" niega el error de prohibición, ni siquiera vencible, en que pudo haber incurrido el lotero que sin los requisitos legales se inventó una rifa similar al chance pero que en lugar de números utilizaba letras. Añade la Sala penal, además, que el principio de reserva legal, en estos casos, no se agota con la ley sino con los decretos, nacionales, departamentales o municipales, como normas de reenvío, que la complementan. Se comprueba lo que ya se sabia: Los unicos que incurren en errores de prohibiciòn o de tipo en Colombia son los jueces o fiscales!!!!

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le lay 1142 y el principio de favorabilidad

La ley 1142 y el principio de favorabilidad
Consideramos, con esta jurimprudencia, que no obstante la promulgación y entrada en vigencia de la ley 1142 de 2007, los términos, para efectos del Derecho a la Libertad, a que se refieren los numerales 4º y 5º del artículo 365 de la ley 600 de 2000 no son los que, en forma duplicada, contempla el artículo 15 del capítulo transitorio de la mencionada ley 600 por cuanto, en virtud del Principio de Favorabilidad, se debe dar aplicación al artículo 21 del señalado capítulo transitorio. Es decir, a pesar de la vigencia del artículo 46 de aquella ley, el procesado, en los delitos de competencia de la “justicia” especializada, tiene derecho a la libertad cuando hubieren transcurrido 120 días sin que se hubiere calificado el mérito del sumario o seis meses sin que se haya celebrado la audiencia de juzgamiento.
En efecto, el Libro V, Titulo I, Capitulo IV, transitorio de la ley 600 de 2000, dispone en su artículo 21, en concordancia con el artículo 15, que "las normas incluidas en este capitulo tendran una vigencia máxima hasta el 30 de Junio de 2007" y que “En los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, para que proceda la libertad provisional, los términos previstos en los numerales 4 y 5 del artículo 365 de este código se duplicarán”.Es decir, de acuerdo con lo anotado, antes del 30 de Junio de 2007 los procesados en los delitos de competencia de los jueces especializados solo tendrían derecho a la libertad cuando hubieren transcurrido 240 o 360 días privados de la libertad sin que se hubiere calificado el mérito de la instrucción o hubiere transcurrido un año sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública. Después de dicha fecha, entonces, los términos serían los específicamente establecidos en los numerales 4º y 5º del artículo 365 de la ley 600 de 2000 que entró en vigencia el 24 de Julio de 2001, esto es, 120 o 180 días privados de la libertad en el primer evento o 6 meses en el segundo. Con fecha del 28 de Junio de 2007 se promulga la le 1142 que en su artículo 46 subroga el citado artículo 21 transitorio al disponer que las normas incluidas en el capítulo VI transitorio de la ley 600 de 2000 “ tendrán vigencia hasta que terminen los procesos iniciados por hechos ocurridos en vigencia de esta ley”.Es decir, según esta nueva ley los términos a que se refieren los mencionados numerales, a partir del 30 de Junio también serán los duplicados que señalaba el “transitorio” artículo 15, vale decir 240 o 360 días cuando no se profiera resolución de acusación y un año cuando no se haya celebrado la audiencia de juzgamiento. Estamos, pues, ante una sucesión de leyes en el tiempo y se trata, en consecuencia, de precisar cual de las dos normatividades, si la de la ley 600 en su capítulo transitorio, o la de la ley 1142 de 2007 en su artículo 46, es la aplicable en relación con el derecho a la libertad a que se refieren los numerales 4º y 5º del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que mediante estas normas el legislador de 2000 dispuso que los procesados tendrán derecho a la excarcelación cuando el fiscal o el juez, respectivamente, dejaran vencer los términos allí señalados sin que se hubiere proferido resolución de acusación o se hubiere celebrado la audiencia pública. Aceptado que nos encontramos ante un tránsito legislativo también se debe aceptar que la ley 1142, en su artículo 46 subrogó, sin solución de continuidad, el capítulo transitorio de la ley 600 de 2000, al establecer, textualmente: “ El artículo 21 del Capítulo IV Transitorio de la ley 600 de 2000, quedará así:"Las normas incluidas en este capítulo tendrán vigencia hasta que terminen los procesos iniciados por hechos ocurridos en vigencia de esta ley. Las normas de la ley 600 de 2000, que se opongan a lo dispuesto en este capítulo, quedan suspendidas durante la vigencia del mismo"..Al respecto se debe empezar por precisar que si bien es cierto no se dio la mentada solución de continuidad, esta no es un requisito exigido por la Constitución ni la ley para darle aplicación al principio de que trata el artículo 29.3 de la Norma Superior cuando el conflicto, como en ese caso, aparece de bulto pues por un lado, una norma, la 21 del capítulo transitorio, señala que a partir del 30 de Junio de 2007 la libertad por plazos vencidos a que se refiere los numerales 4º y 5º del artículo 365 de la ley 600 de 2000 se hará exigible cuando transcurran lo términos allí señalados, la otra, la contemplada en el artículo 46 de la ley 1142 de 2007, dispone que dichos términos también se duplican a partir de la señalada fecha. El conflicto, en consecuencia, resulta evidente. Es que el conflicto de leyes, aclárase. no desparece por el hecho, cierto o no, de que hubiere habido solución de continuidad entre ellas. Lo que le da nacimiento al conflicto no es esa circunstancia, es el hecho innegable de que regulan de manera distinta y contradictoria una realidad jurídica y en esos términos, cuando ello ocurre, la Constitución, los Tratados Internacionales y la ley contemplan, explícitamente, la solución. El inciso tercero del artículo 29 de la C.N. a la letra, dice: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Para nada se habla de solución de continuidad, solo se refiere al transito legislativo entre una ley permisiva o favorable frente a una restrictiva o desfavorable. El artículo 6º de la ley 600 de 2000, en su numeral 2º, por su parte, como Norma Rectora, dispone: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. El pretendido requisito de la solución de continuidad tampoco aparece a nivel de Principio Rector. Mírese que este Principio hace parte del de Legalidad que, textualmente, establece: “Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a le ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observación de las formas propias de cada juicio”, es decir que el principio de legalidad no solo se predica de los delitos y las penas sino, igualmente, del procedimiento. “Como se lee con facilidad, las normas citadas se refieren al principio de favorabilidad de manera considerablemente generosa, vasta, por cuanto, como se percibe sin esfuerzo, de una parte, no limitan en ningún caso a la aplicación de una u otra disposición. Simplemente es seleccionada aquella que, de cualquier forma, incrementa, para bien, la situación del reo; y, de la otra, porque no excluyen de su contenido ningún evento de benignidad, o sea, no aluden a excepciones a la benignidad.Obviamente, por ello, en desarrollo sobre todo del mandato constitucional, el inciso 2º del artículo 6º del mandato constitucional, el inciso 2º del artículo 6º del Código Penal del 2000, una de las normas que constituyen la esencia y orientación del sistema penal (C. Penal, art. 13), afirma que“La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados”.“Bastaría afirmar, entonces, con los principios generales del derecho, con los grandes postulados sempiternos, que si la ley no se refiere expresamente a excepciones, tampoco puede hacerlo el intérprete (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus); y que cuando la ley lo quiere, lo dice. Si no lo quiere, calla (Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).Constitucionalmente, entonces, no hay duda alguna en cuanto no existen restricciones para escoger y aplicar la disposición más benigna, de aquellas que se han sucedido durante el tiempo de comisión constante y continua de la conducta punible. Es, se reitera, apreciación elemental: si la ley no distingue, el intérprete tampoco puede hacerlo”(sentencia 22813/06 C.S.J) (subrayado fuera del texto)Y la ley procesal aplicable a los casos iniciados antes del 28 de Junio de 2007, por ser la que estaba vigente al momento de la comisión del hecho o, inclusive, de la resolución de apertura, es la ley 600 de 2000, incluido su capitulo transitorio en donde claramente se establece, en su artículo 21 “Que las normas incluidas en este capitulo tendrán un vigencia máxima hasta el 30 de Junio de 2007”. Es decir, en dichos procesos la ley procesal establecía que las normas incluidas en el capítulo transitorio de esa ley tendrían vigencia hasta el primer semestre del año 2007 o, lo que es lo mismo, que las mencionadas normas transitorias desaparecían a partir de la señalada fecha, por lo que, entonces, los términos a que se refiere su numeral 15, en relación con el artículo 365 del C.P.P., dejarían de ser duplicados. En otras palabras dicho, de conformidad con el principio de Legalidad a que se refiere el artículo 6º de la ley 600, la ley, para esa fecha, establecía por ejemplo que si, a partir del 30 de Junio de 2007, se dejaban transcurrir seis meses, contados desde la ejecutoria de la resolución de acusación, no se hubiere celebrado la audiencia pública, el procesado tenia derecho a la libertad, sin consideración distinta al objetivo paso del tiempo, salvo que se hubieren decretado pruebas en el exterior o que la audiencia publica no se hubiere podido celebras por causas atribuibles al defensor o al procesado. En esos procesos, los iniciados antes del 28 de Junio de 2007, no se pueden cambiar las reglas de juego para decirle al procesado que también a partir del 30 de Junio de 2007 ya no son seis sino doce meses los que debe esperar, a partir de la resolución de acusación sin que se celebre la audiencia pública, para hacerse acreedor al derecho a la libertad provisional, en tanto la norma que establece este nuevo plazo si bien formalmente es de carácter procesal no hay duda que materialmente tiene efectos sustanciales y por tanto no se le puede aplicar con efectos retroactivos. “De acuerdo con la preceptiva del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes de carácter procesal tienen vigencia inmediata y rigen hacia el futuro; no obstante, cuando de ellas se derivan “efectos sustanciales” para el incriminado, opera también el principio de favorabilidad, como clara y expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 6º de los mencionados estatutos procesales penales vigentes, según atrás se dilucidó, todo lo cual obliga al funcionario judicial a efectuar la correspondiente ponderación de los preceptos sucesivos o coexistentes, con el propósito de seleccionar el más favorable al incriminado..”( SENTENCIA 23660 de Junio 2 de 2005 C.S.J.)Y no se pueden poner nuevas reglas sencillamente porque se violaría el principio de Legalidad del proceso, en tanto se estaría aplicando una norma que no se hallaba vigente, la 1142 de 2007, al momento de la comisión del hecho y ni siquiera al instante en que se abrió la correspondiente investigación contra del procesado. “Repugna al sentimiento de justicia que el procesado, cualquier procesado, habiendo tenido un derecho otorgado por la ley coetánea a la imputación, se viera despojado de él por la vigencia de la nueva ley que lo aboliera”[i] El fiscal o el juez de conocimiento no pueden negar el derecho a la Libertad con fundamento en una ley que no estaba vigente al momento de la acción o la omisión delictuosa, con el argumento de que como la ley 1142 surgió antes del fenecimiento del capítulo transitorio de la ley 600 de 2000 no existe conflicto de leyes, es decir, porque no hubo solución de continuidad entre una y otra ley, como si este fuera presupuesto necesario para la aplicación del principio de Favorabilidad. Es que, haya o no solución de continuidad, lo cierto e innegable es que al aplicarse la ley 1142 de 2007, para negar el Derecho a la Libertad, el fiscal o Juez Especializado está cambiando, indebidamente, las reglas de juego, esto es, el Debido Proceso. La consecuencia que se derivaría de aceptarse la cuestionada interpretación, se reitera, sería la de diferir por un término indefinido la aplicación de los numerales 4º y 5º del artículo 365 de la ley 600 de 2000 que contiene un régimen de libertad provisional más benigno respecto de los delitos de competencia de los jueces especializados. Durante ese lapso, entonces, a estos delitos en lo atinente a dicha materia se aplicará el régimen más restrictivo contemplado en una norma creada con efectos pasajeros como es la contenida en el artículo 15 del capitulo transitorio de la señalada ley. De acogerse la tesis expuesta significaría que en ningún caso, en ninguna época, tendrían aplicación, para la “justicia” especializada, los benignos términos a que se refieren los señalados numerales, pues, de conformidad con el artículo 46 de la ley 1142, esta se extiende hasta el fin de cada uno de los procesos de su competencia, con lo que lo transitorio se convierte en permanente, lo excepcional en la norma general, lo anormal en normal, lo coyuntural en estructural y el juicio de ponderación entre lo favorable y lo desfavorable ya no sería pertinente, por lo que, de contera, el Principio de Favorabilidad a que se refiere el inciso 3º del artículo 29 de la Norma Superior ya no tendría operancia y esto, sin duda, repugna en un Estado Social y Democrático de Derecho en que el Derecho Procesal es Derecho Constitucional aplicado. Tampoco se puede argumentar que el conflicto legislativo “se hubiera presentado si la nueva normatividad hubiere sido expedido después del 30 de Junio de 2007, pues ahí si habría tenido vigencia al menos por un día a plenitud el artículo 365 de la ley 600 de 2000”, por cuanto el citado artículo siempre ha estado vigente y, por el contrario, el que tenia vocación efímera y temporalmente condicionado es el 15 del capítulo transitorio de la mencionada ley, en tanto al iniciarse el sumario contra el procesado solo tenia vigencia hasta la señalada fecha. En otras palabras, el artículo 365 siempre ha regido a plenitud, lo que pasa es que el legislador de dos mil, en relación con los delitos de competencia de los jueces especializados, señaló que hasta el 30 de Junio de 2007 los términos allí contemplados se duplicaban. El 28 de Junio de 2007 se promulga otra ley que dice que no, que las normas del capitulo transitorio ya no pierden vigencia el 30 de Junio de 2007 sino que se prorrogan indefinidamente, pero mírese que en todo ese transito legislativo aquel artículo siempre ha estado plenamente vigente. Con todo, lo innegable es que, con o sin solución de continuidad, estamos ante una sucesión de leyes en el tiempo, en que una, posterior, subrogó la otra, anterior y en que esta, al hacer el juicio de comparación, es mucho más favorable que la nueva y que, en consecuencia, se debe aplicar ultraactivamente, porque era la que estaba vigente al momento de la comisión del hecho que se investiga o se juzga. El Principio de Favorabilidad, sostiene el profesor LONDOÑO JIMENEZ, “se impone cuando la nueva ley, referida a un proceso en curso, respecto al infractor de la norma y en contraste con la legislación anterior, por ejemplo, restringe el derecho a una excarcelación, excluye un recurso, opta por la detención preventiva o disminuye los medios de defensa. Caso en el cual “por un verdadero derecho adquirido” según unos, o “por un supremo principio de justicia”, según otros, resulta de innegable aplicación las normas abrogadas, además, por un clarísimo principio humanitario” El juez ni el fiscal le pueden poner al Principio de Favorabilidad una condición o un presupuesto que ni la Constitución ni la ley exige, pues si la Corte Constitucional como la Corte Suprema han admitido que el señalado Principio opera no solo en evento de sucesión de leyes en el tiempo sino en el caso de las leyes coetáneas, cómo es que ahora se le quiere restringir exigiendo que debe existir solución de continuidad entre las leyes en conflicto “..en otras palabras, le ha puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente…”[ii] Es que con esta tesis se está exigiendo, para la aplicación del principio de Favorabilidad, una condición o un presupuesto que además de carecer de soporte internacional, constitucional y legal, también carece de respaldo doctrinal y jurisprudencial. Por el contrario, la jurisprudencia y la doctrina son ricas en afirmar que el señalado Principio Constitucional no tiene excepciones, no admite restricciones y no está sometido a condiciones distintas a las señaladas en la Constitución y en la ley. Es que al funcionario judicial, por otro lado, le está vedado ponerle condiciones a un instituto que nuestras Cortes han sostenido, hasta el cansancio, debe prodigarse con generosidad, máxime cuando está de por medio la Libertad. “Desde luego que a partir de esas referencias no se trata de proyectar soluciones puntuales acerca de hipotéticos y probables aplicaciones del principio de favorabilidad, ni de postular una teoría general acerca de posibles variables que pueden presentarse en el proceso de implementación del proceso penal, sino de resaltar que la favorabilidad, como el derecho comparado lo muestra, el bloque de constitucionalidad lo indica y la Constitución Política lo enseña, es un valor que no está sometido a condiciones y cuya validez y eficacia no depende de la ley, sino de normas superiores, que el juez como destinatario de la ley debe aplicar en el caso concreto”. [1]Más adelante la misma Corte agregó: “[E]s ésta una perspectiva amparada por el contenido del inciso 3° del artículo 29 de la Constitución que no introduce restricciones al principio de favorabilidad en materia penal, el cual tiene como ámbito de aplicación situaciones de tránsito normativo que pueden incorporar visiones de política criminal o tratamientos legislativos más benignos respecto de situaciones específicas. Esta comprensión además de reafirmar el profundo sentido humanístico que inspira la favorabilidad en materia penal, reconoce las particularidades que presenta el método de implementación del nuevo modelo penal por el que ha optado el constituyente colombiano. Adicionalmente, promueve la realización del principio de igualdad, frente al cual resultaría intolerable la coexistencia injustificada de dos procedimientos que permitieran disímiles tratamientos legales a supuestos de hecho iguales[2].Mírese no más, en contraste, que en relación con la ley 600 de 2000 y la 906 de 2004 no existe solución de continuidad entre una y otra, al punto que coexisten y esto no ha sido óbice para que las citadas Cortes reconozcan, en infinidad de pronunciamientos, la posibilidad de aplicar por favorabilidad la ley 906 a casos sucedidos antes del 1º de Enero de 2005 o, inclusive, acaecidos en distritos en donde no ha entrado a regir el sistema acusatorio. Basta, entonces, que una ley suceda o sea coetánea con la otra para que opere el Principio de Favorabilidad, sin que sea necesario que la una derogue a la otra o que haya solución de continuidad entre una y la que le sigue. Si la Favorabilidad se aplica en caso de leyes intermedias, transitorias, inexequibles, temporales, sucesivas, coetáneas, combinadas o conjugadas[iii] como lo tiene establecido la más autorizada doctrina, cómo es que se va a restringir el Principio con el argumento, inconsulto, de que cuando no hay solución de continuidad entre las sucesivas leyes el artículo 29.3 de la Constitución Nacional y sextos del Código Penal y de Procedimiento Penal no operan. Es que el principio de Favorabilidad no tiene excepciones como lo dijo nuestro máximo Tribunal de Justicia en sentencia 20.075 de 2003 y en sentencia del 3 de Septiembre de 2001 con ponencia de ANIBAL GOMEZ GALLEGO. La Corte Constitucional, por su parte, mediante sentencia C-207 de 2003, al respecto precisó:“Y ya esta Corporación ha señalado cómo el principio de favorabilidad no puede tener un carácter relativo, sino que por el contrario, su contenido es absoluto, es decir, no admite restricciones en su aplicabilidad, como elemento fundamental del debido proceso, aspecto en relación con el cual la Corte ha señalado que “[e]l debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria. Como acaba de ser explicado, algunas de las reglas constitucionales que configuran este derecho son de aplicación inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja. Así por ejemplo, el derecho a la legalidad del delito y de la pena no admite restricción ninguna, como tampoco el principio de la no reformatio in pejus, o el principio de favorabilidad (C.P. art. 29).”[3]. El hecho de que la ley 1142 haya sido promulgada antes del 30 de Junio de 2007 no significa, entonces, que esta norma no haya subrogado el capitulo transitorio de la ley 600 si tenemos que subrogar “equivale a sustituir una cosa por otra, poner una cosa en lugar de otra, cambiar una ley por otra respecto de la misma materia de regulación”, de acuerdo a la definición que el profesor ALVARO PEREZ PINZON trae en la página 217 de la cuarta edición de su texto “Introducción al Derecho Penal” El que el legislador de 2007 haya prorrogado, antes de su vencimiento, el capitulo transitorio de la ley 600 de 2000 no significa que no haya habido sucesión de leyes en el tiempo, que no haya habido subrogación o derogación de esta ley y que las leyes no hayan regulado de diversa manera una determinada situación fáctica. En otras palabras, la inexistencia de la solución de continuidad no tiene la virtualidad, para descartar el conflicto, de unificar en una sola ley lo que formal y materialmente son dos leyes, en el entendido de que “…cada parte, cada artículo, cada inciso, cada conjunto de palabras con sentido que aparezcan, por ejemplo en un código, constituye una ley”[iv] que, cuando es favorable, a la luz del artículo 29.3 de la C.N. se debe aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorableNo hay duda que el legislador de 2007 al disponer, en el artículo 46 de la ley 1142 que el capitulo transitorio de la ley 600 de 2000 ya no “tendrá una vigencia máxima hasta el 30 de Junio de 2007”, sino que se prorrogará indefinidamente su vigencia, subrogó el artículo 21 del mencionado capítulo haciéndole más gravosa la situación al procesado, pues con aquella norma, también a partir de esa fecha, ya no son seis sino doce los meses que deben transcurrir entre la resolución de acusación y la celebración de la audiencia pública para que el encausado tenga derecho a la libertad provisional. Qué más da si hubo o no solución de continuidad cuando lo importante es que una de las normas llamadas a regular el caso es mucho más favorable que la otra que, además, es posterior y por tanto, por su carácter perjudicial, no puede tener efectos retroactivos. Basta entonces que dos normas llamadas a regular el caso se sucedan en el tiempo y una sea más favorable que la otra para que entre a operar el principio a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Nacional, ya sea aplicando rectroactiva o ultraactivamente la norma que beneficie al procesado[v]. “La ultraactividad, agrega el citado profesor, se presenta cuando se puede seguir aplicando una ley muerta por derogación, abrogación, subrogación o declaración de inconstitucionalidad a hechos ocurridos durante su vigencia o antes de su desaparición siempre que respecto de normas posteriores sea mas favorable para el procesado”. (negrilla fuera del texto) Y no hay duda que la norma llamada a regular lo relativo a la casual de libertad contemplada en los numerales 4º y 5º del artículo 365 del C.P.P., para las conductas punibles cometidas antes del 28 de Junio de 2007 es el original artículo 21 transitorio no solo por hallarse vigente al momento de la supuesta comisión de los hechos juzgados y por ser la norma mas favorable sino porque “frente a la sucesión de leyes en el tiempo, el principio de favor libertais, que en materia penal está llamado a tener más incidencia, obliga a optar por la alternativa más favorable a la libertad del imputado o inculpado .La importancia de este derecho se pone de presente a la luz del artículo 4º de la ley 137 de 1994 que lo comprendió ente los derechos intangibles durante los estados de excepción” (C. Constitucional. Sent. C-581 de Junio 6 de 2001 M.P. ARAUJO RENTERIA)La Corte Suprema, por su parte, al respecto, agregó:“Una tal ponderación, inherente a la aplicación de los principios entendidos como mandatos de optimización, se traduce en hacer efectivo el principio pro homine, en virtud del cual se coloca a la persona humana como valor superior y primero y torna efectiva la concepción antropocéntrica de la Carta Política, también llamada dogmática ius humanista, que igualmente se materializa frente a otros fenómenos jurídicos, tales como: limitar lo menos posible y sólo en cuanto sea necesario el derecho fundamental de libertad personal (principio favor libertatis), resolver la duda a favor del sindicado (principio in dubio pro reo), presumir la inocencia del procesado hasta que obre decisión definitiva ejecutoriada por cuyo medio se declare su responsabilidad (principio de presunción de inocencia), no agravar la situación del condenado cuando tenga la condición de impugnante único (principio non reformatio in pejus), aplicar la analogía sólo cuando sea beneficiosa al incriminado (analogía in bonan partem) y preferir en caso de conflicto entre distintas normas que consagran o desarrollan derechos fundamentales la que resulte menos gravosa en punto del ejercicio de tales derechos (cláusula de favorabilidad en la interpretación de derechos humanos), entre otros” ( SENTENCIA 23660 de Junio 2 de 2005 C.S.J.)Una decisión que restrinja el derecho a la libertad con fundamento en la no solución de continuidad de las normas en conflicto, en consecuencia, no solo va en contravía del Principio de Favorabilidad, y del Favor Libertais sino, además, del principio Pro Homine por cuanto el funcionario, para negar la libertad provisional opta, ante una innegable sucesión de leyes en el tiempo, por la norma más gravosa para el derecho desconociendo, igualmente, lo dispuesto en el artículo 295 de la ley 906 de 2004 que, textualmente, dispone: “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales”.“El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre” (Sent. T-284/06) Al respecto y sobre el mismo Principio, la Sala Penal de la Corte Suprema en reciente tutela de Julio 31 de 2007, dentro de la radicación 31972, precisó: “La Sala precisa aclarar que no pone en duda tal facultad, pero considera que la misma debe guiarse por el respeto de los derechos y las garantías fundamentales, en especial en situaciones como la analizada en esta decisión, en la que, sin lugar a dudas, debía imperar la Cláusula de Favorabilidad en la Interpretación de los Derechos Humanos –principio Pro Homine- a partir de la cual fácil hubiese sido concluir que el proceso disciplinario que contra el actor se adelantó debió serlo por la conducta que, de ser comprobada su responsabilidad, implicaba una sanción que restringía en menor medida el ejercicio de sus derechos”. (negrillas fuera del texto)El juez o el fiscal no se pueden sustraer al ejercicio de ponderación para determinar la norma más favorable con el argumento, ya examinado, de que por no haber solución de continuidad entre las dos normas no hay conflicto de leyes, porque el conflicto normativo no depende de su solución de continuidad sino del hecho de que las dos normas regulan una situación fáctica de manera diferente: Cómo no va a haber conflicto de leyes, preguntase, si al paso que una, la del artículo 21 transitorio original, señala que la libertad por términos vencidos a que se refiere el artículo 365 en su numeral 5º , después del 30 de Junio de 2007, tratándose de delitos de competencia de los jueces especializados, se concreta cuando han transcurrido seis meses, contados a partir de la resolución de acusación sin que se hubiere celebrado la audiencia pública, la otra, la que la subroga, por su parte, establece que no son seis sino doce los meses necesarios para estructurarse la señalada causal de excarcelación?. Lo que especifica el conflicto de leyes en el tiempo, como presupuesto necesario para la aplicación del principio de Favorabilidad, insístase, no es si la una fue promulgada antes de la expiración de la otra, sino si la una, la subrogado o derogada, regula de distinta manera que la otra, la que deroga o subroga, una realidad fáctica. Si la regulación es distinta, como ocurre en el caso que nos ocupa, al juzgador no le queda camino distinto a escoger de las dos aquellas que favorece al procesado o al condenado porque así lo ordena la Constitución y la ley. El juzgador no se puede detener o distraer en disquisiciones sobre si hubo o no solución de continuidad entre una y otra norma en conflicto porque esto no es lo que interesa para la solución del conflicto normativo, lo que importa es saber si las normas en transito alcanzaron a regular el caso, ya sea porque se encontraban vigentes al momento de la comisión del hecho o porque una nueva normatividad aparece vigente al momento de resolver la situación, siendo aplicable aquella que de las dos sea más favorable al procesado. En este mismo orden de ideas resulta un hecho cierto que en los eventos de transito legislativo casi nunca, por no decir nunca, se da solución de continuidad entre una y otra norma, por cuanto el legislador no espera que la primera pierda vigencia para promulgar la segunda, por el contrario, la primera sale del ordenamiento jurídico precisamente por la aparición de la segunda que la deroga o subroga expresa o tácitamente, en tanto las normas son, por lo regular, de carácter indefinido y muy pocas son las de carácter temporal o transitorio, de donde se deduce que aquellas no desaparecen por el paso del tiempo sino únicamente con la aparición de otra norma que las deroga o subroga. Así las cosas mal puede el interprete exigir solución de continuidad entre las normas en tránsito para darle aplicación al Principio de Favorabilidad pues entonces este nunca, o casi nunca, se podría aplicar.Mírese, por otro lado, que de conformidad con el artículo 40 de la ley 153 de 1987, las “leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que entran a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” . De acuerdo con lo anterior se tiene, por ejemplo, que con la ejecutoria de la resolución de acusación empiezan a correr los términos a que se refiere el numeral 5º del artículo 365 de la ley 600 de 2000 como causal de libertad y la ley que se encontraba vigente cuando empezaron a correr dichos términos, en los casos iniciados antes del 28 de Junio de 2007, era la citada que, en su artículo 21 transitorio, disponía “las normas incluidas en este capítulo tendrán una vigencia máxima hasta el 30 de Junio de 2007” , por tanto, según la norma transcrita, es ésta y no la ley 1142 la que se debe aplicar. Es decir, la norma vigente al tiempo de la iniciación de los términos para tener derecho a la libertad a que se refiere el mencionado artículo 365 era el artículo 15 del capítulo transitorio de la de ley 600 en concordancia con el 21 siguiente, en tanto para efectos del Derecho a la Libertad conforman una proposición jurídica completa. En el mismo sentido, esto es, precisando que en aquellos eventos en “que los términos hubieren empezado a correr se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, mediante los autos 27185, 27208 y 27345 de 2007, es decir, desde este punto de vista también, no hay duda que la ley aplicable para resolver la libertad por términos vencidos cuando han empezado a correr es la ley 600 de 2000, si tenemos en cuenta que ellos empezaron a correr desde el mismo momento en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación.GUSTAVO A VILLANUEVA GARRIDODocente Universitario[1] Cfr, Sentencia Corte Constitucional, C 581 de 2001. “Que el principio de favorabilidad como parte integrante del debido proceso, es de aplicación inmediata, significa solamente que puede exigirse o solicitarse su aplicación en cualquier momento, pero con la condición de que la nueva ley se encuentre rigiendo. La decisión de si procede o no la aplicación de tal derecho es un asunto que corresponde determinar al juez competente para conocer del proceso respectivo..”[2] Sentencia T-091 de 2006. Ver en este sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de mayo 4 de 2005, MM .PP. Yesid Ramírez Bastidas y Marina Pulido de Barón. En auto de julio 19 de 2005. Radicación 23910, la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia reitera, en forma ampliada, su postura mayoritaria sobre la aplicación del principio de favorabilidad respecto de tránsitos normativos que comporten no solamente “sucesión de leyes en el tiempo”, sino coexistencia de regímenes diversos.[3] Sentencia C-475 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.[i] Londoño Jimenez Hernando, “Tratado de Derecho Penal”, Bogotá, Editorial Temis, 1989, pag, 38[ii] Corte Suprema de Justicia, sentencia 20437 de 2004 M.P- QUINTERO MILANES[iii] Corte Suprema de Justicia, sentencias 19371/03; 19145/02:15728/02; auto 16.188/02[iv] PEREZ PINZON ALVARO O. “Introducción al Derecho Penal”, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 2002.Pag. 223
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actualizacion

invitación

"JURIMPRUDENCIAS.COM"

El Departamento de capacitación de "Jurimprudencias.com" anuncia el curso de actualizacion en Derecho Penal y Procesal Penal para los aspirantes al cargo de jueces penales del circuito especializado según el concurso convocado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 4132 y cuya inscripción se puede hacer hasta el 28 de Septiembre de 2007 llenando el siguiente formulario.

El curso en mención estará coordinado y orientado por el Dr. GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA G. y para los interesados la informacion la pueden solicitar a través de www.jurimprudencias.com.

Novedades jursiprudenciales y legales

Consulte la sentencia de Junio 5/07 en que la C.S.J. precisa las diferencias entre el archivo de las diligencias y la preclusion de la investigacion, otra en que diferencia la Estafa del Hurto y por ultimo una en que señala en qué casos se debe hacer control de legalidad sobre la captura y sobre la evidencia fisica o elementos probatorios.

CONSULTE LA SENTENCIA T-434/07 SOBRE APLICACION FAVORABLE DE LA LEY 906 EN CUANTO A LA SENTENCIA ANTICIPADA Y LA SENTENCIA 23486 DE LA C.S.J. QUE LA NIEGA, ASI COMO EL TEXTO COMPLETO DE LA LEY 1142/07 QUE REFORMA EL C.P. Y DE P.P.

Mediante esta sentencia , de Mayo 29 de 2007, la Corte Consitutucional acumula varias tutelas y reitera su posicion en cuanto a la aplicacion favorable de la ley 906 en lo relacionado con la rebaja de pena de la sentencia anticipada, en contraste con la 23486 de Mayo 20 de 2007 en la que la Corte Suprema insiste en negar la aplicacion favorable de la mencionada ley en relacion con el senalado asunto. Igualmente puede consultar la ley 1142 del 28 de Junio de 2007 por medio del cual se aumenta las penas para algunos delitos y se modifican algunas de las instituciones de la ley procesal, se amplian unos terminos, se restringen unos derechos, se eliminan prerrogativas y se precisan algunas competencias.

Mediante la sentecia 26310 de Mayo 16 la Sala Penal de la C.S.J. precisa los términos en que se debe adelantar el control de legalidad sobre la captura en situación de flagrancia y concluye que cuando la Fiscalía ha dispuesto la libertad del capturado no es necesario el mencionado control de legalidad. Agrega que solo en cinco casos el juez de garantias puede controlar la legalidas de los elementos probatorios o evidencia f'isica incautada. Por ultimo aclara la actitud que debe adoptar el juez de conocimiento ante una solicitud de preclusion de la instruccion.

Sentencia T-434 de Mayo 29 de 2007
Sentencia 23486 de la C.S.J.
Ley 1142 de Junio 28 de 2007
Diferencia entre archivo y preclusion de la investigacion
Diferencia entre Hurto y Estafa
Control de legalidad sobre la captura

CONTROL DE GARANTIAS DE REGISTROS Y ALLANAMIENTOS

REGISTROS Y ALLANAMIENTO Y SU CONTROL DE GARANTIAS


No hay duda que en su tarea de asegurar la prueba y la comparecencia del imputado al proceso la Fiscalía puede adelantar actos de investigación, como los registros y allanamientos, que implican una injerencia en el ámbito de lo privado de la persona, que trascienden el mero amparo domiciliario y terminan afectando el Derecho Fundamental a la Intimidad, en tanto, resaltase, lo que se protege con este derecho no es la propiedad sino un espacio íntimo de libertad, ajeno a los convencionalismos sociales e, incluso, al Derecho en lo eventos en que no se da la alteridad como principio que lo informa.

Siendo ello así, como en efecto lo es, cobra radical importancia la labor del juez de garantías que, como juez constitucional, está llamado a evitar que en el ejercicio de dichas labores el órgano de la persecución afecte, intolerablemente, Derechos Fundamentales y esta JURIMPRUDENCIA se referirá, precisamente, a la forma como, frente a las exigencias constitucionales, consideramos se debe adelantar el control de garantías sobre las diligencias de registro y allanamiento que, en su condición de actos de investigación, se adelanten en desarrollo de un proceso penal y que pueden, seguramente, afectar uno a varios de esos Derechos, entre ellos el de la Intimidad.


DERECHO A LA INTIMIDAD


Ya la Corte Constitucional en sentencia T 220 de 2004 precisó qué el citado derecho consiste en: “ i) La no divulgación o conocimiento, por parte de terceros, de los hechos, situaciones, comportamientos e informaciones que la persona desea mantener reservadas para sí o para el núcleo familiar ii) La no intromisión en los ámbitos físicos o espaciales donde la persona desenvuelve su existencia ( Residencia, lugar de trabajo, cuartos de hotel, etc ) y (iii) la no intromisión en el cuerpo físico como ámbito propio y exclusivo de su existencia”.

Derecho que encuentra soporte jurídico en el artículo 28 de la Constitución Nacional y en los artículos 8 y 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos respectivamente, así como en variados pronunciamientos por parte de nuestro Juez Constitucional y que se pueden resumir en las sentencias C-024 de 1994, C-505 de 1999, C-181 de 1997 y la parcialmente transcrita T-220 de 2004[ii].

El de la Intimidad, en la forma en que está planteado por el Bloque de Constitucionalidad, es un Derecho que sin lugar a dudas puede verse afectado por la Fiscalía o la Policía cuando en desarrollo de su labor de recaudar elementos probatorio, evidencia física o capturar a un imputado, acusado o condenado, invade la esfera privada de la persona, inclusive su cuerpo, por lo que el Constituyente y el legislador establecieron en el numeral 2º del artículo 250 Superior y los artículos 219 y siguientes de la ley 906 de 2004, una serie de requisitos que se deben agotar cuando se trate de adelantar allanamientos, registros, interceptaciones o, en fin, cualquier diligencia que impliquen una injerencia en tan preciado derecho, como lo son, igualmente, la retención de correspondencia, la recuperación de datos de internet y bases de datos o las actuaciones de los agentes encubiertos, de dudosa legitimación constitucional.

Este Derecho, entonces, como el de la Libertad, está sometido a reserva legal aunque no a una estricta reserva judicial por cuanto, como lo examinaremos, la ley contempla eventos en que la Intimidad se puede ver afectada, válidamente, por actos de la Policía que no requieren orden previa de la Fiscalía aunque sí requieren de un control judicial posterior, tal como se desprende de los artículos 230[iii] y 237 del nuevo Código de Procedimiento Penal.


REGISTROS Y ALLANAMIENTOS


Fue mediante el acto legislativo 03 de 2002 que el Constituyente relajó la reserva judicial en torno al Derecho a la Intimidad al autorizar a la Fiscalía, en el numeral 2º del artículo 250 de la C.N. a adelantar registros, allanamientos e interceptaciones, en contravía de lo dispuesto en el artículo 28[iv] de la misma normatividad que no admite excepción alguna a la orden de registro, salvo cuando se trata de la captura en flagrancia del delincuente que se refugia en su propio domicilio o en uno ajeno, tal como lo consagra el artículo 32 Superior.

Si en un esquema que se dice acusatorio, adversarial, moderado si se quiere, resulta preocupante que una de las partes, así pertenezca a la Rama Judicial, pueda, motu proprio, afectar derechos fundamentales de la otra parte, lo es aún más que un órgano que no pertenece a la señalada rama del poder público, como lo es la Policía, lo pueda hacer cuando practica allanamientos y registros sin orden judicial , máxime cuando el artículo 250[v] de la Carta señala que el único competente para afectar el amparo domiciliario y el Derecho a la Intimidad es la Fiscalía, no la Policía, siempre y cuando sea en desarrollo de una investigación criminal.

Aunque consideramos que esta atribución conferida por el legislador de 2004 a la policía es inconstitucional y que por tanto nuestros jueces podrían acudir a la excepción de inconstitucionalidad para dejar de aplicar, mientras se pronuncia la Corte Constitucional[vi], el artículo 230 de la ley 906 en algunos de sus supuestos, lo cierto es que en estos eventos el control del juez de garantías se debe extremar, sobre todo en lo referido a lo dispuesto en su numeral 4º que autoriza a la policía judicial a efectuar “registros con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado”, tema del que nos ocuparemos más adelante.


DIFERENCIAS ENTRE EL ALLANAMIENTO Y EL REGISTRO

Si bien el allanamiento y el registro, en tanto implican una injerencia o una afectación de uno o varios derechos fundamentales, constituyen una unidad de acto que se agota instantáneamente, al contrario de lo que ocurre, por ejemplo, con las interceptaciones telefónicas que se prolongan en el tiempo, lo innegable es que son dos instituciones diferentes, al punto que no todo allanamiento conlleva un registro pero a todo registro domiciliario lo precede, inevitablemente, un ingreso o invasión del domicilio.

Por otro lado, mientras que con el allanamiento se pueden ver afectados derechos como el amparo domiciliario, la libertad personal en los eventos en que se allana para capturar y la privacidad, con el registro, no hay duda, pueden vulnerarse derechos como la intimidad, la dignidad y el debido proceso en consideración a que con él la fiscalía busca asegurar las fuentes de prueba, recaudar los elementos probatorios, las evidencias físicas y esto debe hacerse mediante un procedimiento reglado, dentro de los cuales juega papel importante la cadena de custodia[vii].

Por eso, para efectos de la función que ha de cumplir el juez de garantías estas diferencias cobran importancia por cuanto el control a que se refiere el artículo 237 del C.P.P. se debe hacer, desde el punto de vista formal y material, tanto a la diligencia de allanamiento como al procedimiento de registro pues, como lo veremos, del cumplimiento de los requisitos legales no solo depende la validez de las diligencias sino la licitud o legalidad del material probatorio que se hubiere recaudado, es decir, de lo que sea producto del registro, máxime cuando ya el Tribunal Constitucional señaló, en sentencia C-1092 de 2003, que el control sobre el registro no se limitaba a su validez, al declarar inconstitucional la frase final del inciso 2º del artículo 2º del acto legislativo 03 de 2002,por medio del cual se reformó el artículo 250 de la C.N.[viii]


REQUISITOS DEL REGISTRO Y ALLANAMIENTO

Para el tema que ocupa esta “Jurimprudencia”, esto es, el control que el juez de garantías debe hacer sobre los actos de registro y allanamiento para evitar la vulneración desproporcionada, innecesaria e irrazonable del Derecho a la Intimidad por parte de la Fiscalía o la Policía, el examen de los requisitos es trascendental por las consecuencias que puede arrojar su incumplimiento, a través, por ejemplo, de figuras como la exclusión contempladas tanto a nivel constitucional[ix] como legal[x].

Dada la capacidad vulneradora de este tipo de diligencias fue la misma Corte Constitucional la que en sentencia C-591 de 2005 se encargó en forma extensa y pormenorizada de concretar las formalidades que se requieren para proceder, válida y legalmente, con los anotados mecanismos de injerencia:

“Es decir, la diligencia de registro y allanamiento deberá practicarse:
( i ) con los únicos fines de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, caso éste que sólo procederá en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva[xi];
( ii ) deben existir motivos razonablemente fundados para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como posible autor o partícipe al propietario o al simple tenedor del bien que se registra o quien transitoriamente se encontrare en él, o que en su interior se hallan los instrumentos con lo que se ha cometido el delito u objetos producto del mismo[xii];
( iii ) los motivos fundados deberán ser respaldados, al menos, por un informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado[xiii];
( iv ) la orden expedida por el fiscal deberá determinar con precisión los lugares que se van a registrar, no pudiendo ser indiscriminados[xiv];
( v ) existen unos objetos no susceptibles de registro[xv];
( vi ) la ley establece unos plazos de diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento[xvi];
( vii ) la diligencia debe realizarse guardando las reglas particulares para tales efectos señaladas en la ley[xvii];
( viii ) se debe tener en cuenta la regla particular si se trata de un allanamiento especial[xviii];
( ix ) procede en caso de flagrancia bajo las reglas establecidas en la ley[xix];
( x ) se debe levantar el acta correspondiente con las precisiones e indicaciones exigidas por la ley, en las que se dejarán igualmente las constancias que soliciten las personas que en ella intervengan, de la cual se expedirá una copia para los propietarios, poseedores o tenedores, si la solicitan[xx].

De tal suerte, que si la orden de registro y allanamiento, expedida por el fiscal, se encuentra viciada por ausencia de alguno de los elementos esenciales anteriormente señalados, se generará la invalidez de la diligencia, y los elementos probatorios y evidencia física que dependan de ella carecerán de valor y se excluirán de la actuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación”.

De acuerdo con los anteriores requisitos se tiene que el control que ha de ejercer el juez constitucional no es, únicamente, de carácter formal sino, además, de carácter material, pues no solo se debe detener a examinar las ritualidades, su forma de ejecución, la hora, el plazo, la forma en que se recogió la evidencia, los objetos susceptibles de registro, si se respetó la cadena de custodia sino, también, verificar si con el allanamiento o el registro se buscaba un fin constitucional legítimo, si era necesaria la medida o se podía alcanzar el propósito con una medida menos invasiva, así como una relación costo-beneficio para comprobar si las ventajas obtenidas compensaban los sacrificios para el derecho vulnerado, esto es, elaborar el juicio de proporcionalidad que debe hacer todo juez constitucional- y el de garantías lo es- cada vez que se presenta un conflicto entre dos derechos, en este caso el de la Fiscalía a asegurar las fuentes materiales de prueba y el del ciudadano a su intimidad, es decir, la difícil tensión entre garantismo y eficacia en que se debaten los sistemas penales contemporáneos.

Juicios de ponderación, proporcionalidad y necesidad que no solo son inevitables sino que son imprescindibles al momento de ejercer el control sobre medidas tan invasivas de la intimidad como lo son los registros y los allanamientos y que el juez de garantías está llamado a elaborar si quiere que la actividad procesal, en la etapa que le compete, responda a los parámetros constitucionales y a los lineamientos internacionales como parte integrante del bloque de constitucionalidad[xxi] y cuya expresión más doméstica se encuentra en el artículo 27 del nuevo código de procedimiento penal.

Es así como el juez de garantías, al momento de ejercer el control sobre la medida, debe verificar si existía un motivo fundado que permitiera establecer una relación veraz entre el propietario o tenedor del bien allanado o registrado y el delito investigado que justificara la injerencia. Mírese, en este mismo orden de ideas, que no se trata de cualquier motivo sino de uno razonable y derivado de los “medios cognoscitivos previstos en este código” que permita inferir la relación inmueble-delito.

De lo anotado se deduce que la Fiscalía para ordenar el allanamiento debe agotar una actividad precedente, llamadas por la doctrina diligencias a prevención y que por lo regular se contraen a actos de investigación realizadas por la policía en la escena del crimen o derivadas de las entrevistas, labores de campo o inclusive de otras diligencias de allanamiento o de la prueba anticipada. En fin, la fuente del motivo razonado que debe esgrimir el órgano de persecución para justificar la injerencia debe surgir de cualquiera de las relacionados entre los artículos 275 a 285 del C.P.P. y que hacen relación a los elementos materiales de prueba y evidencia física.

El juez de garantías debe cuidarse, entonces, de validar diligencias de allanamiento o registro en que el motivo que las generó aparece vago, impreciso o difuso como las que se remiten a anónimos, documentos apócrifos, informantes fantasmas, llamadas telefónicas incontrastadas, rumores o etéreos informes policivos que usualmente se utilizan por la policía para soslayar su obligación de fundamentar razonadamente la necesidad de la injerencia. No debe olvidarse, al momento de efectuarse el control, que con la exigencia de la motivación lo que pretende el legislador no es obstruir la labor investigativa sino evitar la arbitrariedad y esta es la tarea que nuestro constituyente le entregó al juez que, por eso, se llama de garantías.

En palabras del profesor GUERRERO PERALTA. “Se trata de un doble examen: Por una parte, el Juez de Garantías en el control posterior debe determinar que existió una relación de causalidad entre el bien registrado y el tenedor o propietario (presunción de hallazgo) y, por otra parte, debe controlar que el examen de la fiscalía para proferir la medida se basó en un mínimo de actividad probatoria, para lo cual el propio fiscal deberá llevar a la audiencia de control posterior (artículo 237 del CPP) sus apreciaciones sobre la evidencia recolectada, los testimonios o los informes de Policía Judicial”[xxii]

Sobre este específico tópico, el de los motivos fundados, se ocupó la Corte Constitucional en sentencia C-673 de 2005 donde, a la letra, precisó:

“ Pues bien, los motivos fundados para ordenar un registro y allanamiento, deben encontrarse respaldadas, al menos, en informe de Policía Judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado. Es decir, la expedición de una orden de registro y allanamiento no queda al arbitrio del Fiscal que la ordena, sino que deberá tener un soporte o respaldo al menos en un informe, declaración jurada o elementos materiales probatorios y evidencia física, como garantía de la viabilidad de la diligencia, en los términos determinados por la norma acusada a fin de que el juez pueda acceder a una información que le permita realizar un efectivo control de legalidad”[xxiii]


Tan celoso ha sido nuestro Tribunal Constitucional con el control que el Juez de Garantías deber ejercer sobre las diligencias de registro y allanamiento que, en la misma sentencia parcialmente transcrita, declaró constitucional el inciso segundo del artículo 221 del C.P.P solo en el “..entendido de que la reserva de datos del informante no vincula al juez de control de garantías[xxiv]… “ ,en tanto, como lo advierte el citado profesor “los datos sobre el informante constituyen un valioso elemento de juicio al momento de adelantar un examen no solo formal sino material sobre una medida de intervención en el derecho fundamental a la intimidad”, quien, además, “ha debido rendir declaración bajo la gravedad del juramento, que resulten relevantes para establecer si la información por él suministrada constituía o no motivos suficientes para decretar el registro y allanamiento. De otra manera, el funcionario judicial estaría extralimitándose en el ejercicio de sus competencias constitucionales”[xxv]


Debe advertirse, por otro lado, que el Derecho a la Intimidad que se pretende proteger llenando de requisitos y formalidades todas aquellas diligencias que puedan vulnerarlo, no es exclusivo del “propietario” o “simple tenedor” como lo señala el artículo 220 del C.P.P. pues lo importante, para el disfrute del derecho, no es el titulo con el que ocupe el inmueble sino el que el recinto se use, se goce o se disfrute para el desarrollo de sus actividades privadas o intimas si se quiere. Por ello es que este derecho se extiende a los cuartos de hoteles, moteles, yates, naves, aeronaves[xxvi] o , en fin, cualquier sitio destinado como habitación para el ejercicio de la privacidad de quien lo ocupe.

Si se atendiera a la literalidad del citado artículo[xxvii] y se hiciere una interpretación exegética el fiscal estaría obligado a verificar previamente si quien habita el inmueble lo hace a título de propietario o de mero tenedor porque, por ejemplo, si se tratara de un poseedor no se requeriría de orden judicial, lo cual resulta no solo violatorio del Derecho a la Intimidad, en tanto con el no se protege el título inmobiliario, sino que igualmente se vulneraría el derecho a la Igualdad, habida cuenta que quedarían desamparados todos aquellos que no fueren propietarios o tenedores.


En el evento de que el allanamiento se hubiere ordenado para capturar a un indiciado, imputado o, inclusive, a un condenado el juez debe tener en cuenta, para efectos del control, que la injerencia solo es procedente en aquellos delitos que ameriten, como medida de aseguramiento, la detención preventiva, lo que significa que si se trata, por ejemplo, de un delito en que procede la detención domiciliaria o cualquiera de las otras medidas precautelativas, el allanamiento no es procedente y la captura que se produjere será, en consecuencia,, ilegal, en consideración a que, considero, la ilegalidad del allanamiento se transfiere a la captura, así existiere orden para ello.

La sanción a la irregularidad de este tipo de allanamientos no puede ser, únicamente, la invalidez de la diligencia[xxviii] y la captura sino, además, de todo lo que hubiere arrojado la ilegal medida, incluidos los elementos probatorios o cualquier evidencia física que se hubiere podido localizar en desarrollo del improcedente allanamiento, aparte de que el objetivo del allanamiento no era el registro. Así se desprende del artículo 232 del C.P.P que, a la letra, en forma perentoria, dispone: “ La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación”.


Lo que no se entiende es por qué si el registro es ilegal y, en consecuencia, los elementos probatorios y evidencia física, de acuerdo con la Constitución y la ley, deben excluirse, estos, al mismo tiempo, sí sirvan para fines de impugnación?. Considero que la exclusión debe operar a todo nivel, pues no resulta lógico que las fuentes materiales de prueba devenidas ilegales no se puedan utilizar para unos efectos pero para otros sí. La ilicitud o ilegalidad de la prueba es algo que se proyecta a toda la actividad procesal, pues no pueden existir ilegalidades útiles.

Puesto que el artículo 232 citado no precisa a qué tipo de impugnaciones se refiere miremos, pues, en qué eventos la ley 906 de 2004 utiliza el termino “impugnación”.

a) Impugnación de la credibilidad del testigo, artículos 347,402, 403 y 440.
b) Impugnación de la credibilidad de la prueba de referencia, art. 441
c) Impugnación de las decisiones judiciales, arts.63,103,169,179,190,238 y 341.

Así las cosas y de conformidad con el tenor literal de la norma podría afirmarse que las pruebas invalidas como consecuencia de un registro o allanamiento irregular se pueden utilizar para: a) impugnar la credibilidad de un testigo, b) impugnar la credibilidad de un prueba o c) impugnar una providencia lo cual, considero, resulta violatorio del artículo 29 Superior que dispone que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, sin hacer ningún tipo de diferenciación como lo hace la cuestionada norma.

EXCEPCIONES A LA ORDEN ESCRITA DEL FISCAL


Al margen o en contravía de lo dispuesto en los artículos 28 y 250 de la Constitución Nacional, que consagran la reserva judicial para efectos de los registros y allanamientos en tanto implican una vulneración al Derecho Fundamental de la Intimidad, el artículo 230 de la nueva ley procesal consagra unos supuestos en que la Policía, sin orden escrita de la Fiscalía y de manera excepcional, puede adelantar este tipo de injerencias:

1. Consentimiento expreso del propietario o tenedor sin que sea suficiente la mera ausencia de objeciones del interesado.
2. Cuando no existe una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden.
3. En situaciones de emergencia.
4. Con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado.

En estos eventos, dice la ley, la medida invasiva no requiere orden del fiscal y menos del juez aunque, igualmente, está sometida a un control posterior que, por supuesto, debe ser más estricto y complejo por parte del juez de garantías ya que en estos eventos no bastará con el examen de los elementos que aporte la Fiscalía, sino, además, con los que aporte la Policía que efectuó el registro y con interrogatorio al informante, bajo la gravedad del juramento, si fuere necesario.

Aquí, en estos supuestos, no es suficiente que el fiscal arrime a la audiencia de control posterior los informes policivos, el juez debe ordenar la presencia en la diligencia de los Policías que procedieron al allanamiento para interrogarlos, directamente, sobre la urgencia del mismo, su objetivo y los motivos fundados que los llevaron no solo a proceder sino a omitir la orden del fiscal. Se trata, entonces, de un doble examen: Sobre la urgencia de la medida y sobre la procedencia de la misma en relación con sus objetivos y fundamentos fácticos y jurídicos[xxix].

De esta manera se garantiza el contradictorio y la defensa, por ejemplo, tendría la oportunidad de controvertir, en la audiencia de control, las circunstancias de apremio, fácticas y legales que aduce la policía para justificar la injerencia y permitiría al juez, igualmente, “acceder a una información que le permita realizar un efectivo control de legalidad”. Sin la presencia de la Policía en la audiencia de control ese contradictorio devendría imposible, con el costo que ello significa para el derecho de defensa y el debido proceso.

Si bien es cierto que la Constitución estableció, en aras de los fines perseguidos por la administración de justicia, unos límites legítimos a derechos que, en principio, se consideran inviolables, la pregunta que surge en torno al primer supuesto es hasta qué punto la renuncia del titular a su derecho torna legítima la injerencia sin el requisito de la orden judicial. En otras palabras: ¿el consentimiento del propietario o tenedor del inmueble allanado o registrado permite prescindir de las formalidades que la constitución y la ley exigen?, máxime cuando se trata de derechos que, por su carácter subjetivo, se tornan irrenunciables como lo es el de la Intimidad.

Podría afirmarse, para salvar el cuestionamiento, que si el indiciado, imputado o acusado puede renunciar al juicio, a la prohibición de autoincriminación, al Derecho a la Defensa, con mayor razón lo puede hacer en relación con el derecho a la intimidad, por su carácter relativo, para permitir la realización de un acto de investigación propicio a la administración de justicia pero, eventualmente, perjudicial para el afectado.

Consideramos que las renuncias no son comparables para efectos procesales por cuanto al paso que la renuncia al juicio o a la defensa reporta un beneficio para quien lo hace, consistente en una considerable rebaja de pena, la renuncia al derecho a la intimidad, en el caso del consentimiento para el registro, ningún beneficio y solo perjuicios conlleva pues, como sucede en el registro corporal, se trata prácticamente de una autoincriminación, con la diferencia que para aquel siempre se requiere una orden judicial[xxx] mientras que para este, el allanamiento, se puede efectuar inclusive sin orden del fiscal.

Al respecto,, en cita que trae GUERRERO PERALTA, el profesor Argentino JULIO MAIER precisa lo siguiente: “La Constitución declara inviolable el domicilio, la correspondencia, las comunicaciones y los documentos privados, tolerando que la ley, sin desnaturalizar el sentido de garantía individual, establezca los casos en los cuales se puede proceder al allanamiento y ocupación, las exigencias para la justificación de la injerencia y las formalidades bajo las cuales se debe proceder…De esta manera la ley aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es cuestión de pedirle permiso al interesado y eludir la decisión y la orden judicial, sino por el contrario, recabar previamente la autorización del juez, como regla, antes de visitar o molestar los particulares”

Por ello, agrega el autor nacional, “En el caso Colombiano, la apreciación de MAIER resulta más que pertinente pues nuestra Constitución al contemplar el amparo domiciliario en su artículo 28 utiliza las expresiones “Nadie puede ser molestado en su persona o familia,…ni su domicilio registrado…”[xxxi]

Con todo y lo cuestionable del primer supuesto examinado o precisamente por ello, el juez de garantías , al momento de ejercer el control sobre la diligencia practicada motu proprio por la Policía, debe recabar, además, sobre los términos y la forma en que se logró el consentimiento, para verificar si fue libre, consciente, válido e informado, habida cuenta que el mismo artículo 230, en su numeral 1º, dispone que la mera ausencia de objeciones por parte del interesado no es suficiente para proceder a la medida, lo que significa que se requiere de una autorización expresa y que quien la dé esté no solo capacitado sino autorizado para ello.

Por eso consideramos que la autorización, inclusive, debe ser espontánea, esto es, no puede mediar ningún tipo de sugerencia por parte de la Policía y menos engaño, promesa, insinuación u hostigamiento para doblegar la voluntad del interesado en tanto ya no sería libre sino producto del acoso o el temor de sufrir un perjuicio derivado del poder del funcionario de policía. En otras palabras: El “metus potestatis” no es lo que debe mediar en la obtención del consentimiento.

En relación con la segunda excepción, la falta de una expectativa razonable de intimidad que permita prescindir de la orden, el juez de garantías debe ser especialmente celoso por cuanto el juicio que al respecto hace la Policia para proceder al allanamiento no deja de ser subjetivo, muchas veces arbitrario, pues no existen criterios objetivos que permitan medir hasta qué punto el interesado ha renunciado a su expectativa y esta no puede depender de si, por ejemplo, el recinto es cerrado, si está expuesto o si es alcanzable a simple vista.

Es que la intimidad va mucho más allá del amparo domiciliario, hace relación a un ámbito de libertad en que no es dable ninguna injerencia, independientemente de que las cortinas se hallen abiertas, de que el recinto tenga techo o de que, como ocurre con las nuevas tecnologías, no haya necesidad de ingresar físicamente para violentar el ámbito de intimidad. Mírese que lo que protege el artículo 28 de la Constitución no es una mera expectativa, sino el derecho de toda persona a no ser molestada ni su domicilio registrado y el hecho de que, por ejemplo, yo me encuentre en el antejardín de mi casa, expuesto, no habilita a la autoridad para capturarme mediante un allanamiento sin orden del fiscal, con el argumento de que no existe una expectativa razonable de intimidad.

Por ello en estos eventos el juez de garantías debe verificar, además, si en realidad la persona afectada con la injerencia había renunciado deliberadamente a su derecho a la intimidad al exponerse al escrutinio público, porque bien puede ser producto de un descuido o de una situación fortuita que no implica, de por si, la ausencia de una expectativa de intimidad, máxime cuando la ley exige que sea razonable, lo que significa que al momento de ejercerse el control se debe hacer el requerido juicio de ponderación, necesidad y proporcionalidad para ver si la excepcional medida deviene constitucional.

Aunque la norma no lo diga este mismo test de razonabilidad se debe hacer en lo relacionado con el tercer supuesto en que el juez de garantías, además, debe valorar la magnitud del siniestro, el riesgo que implica la espera de una orden, la necesidad de la prueba que eventualmente se pueda hallar y, especialmente, si lo que estaba en peligro, y hacia urgente la medida, era la vida o la propiedad, porque si lo que se encontraba en peligro era cualquier otro derecho se requiere, entonces, la orden del fiscal.

Por último, y en lo que me parece definitivamente inconstitucional, dispone el numeral 4º del artículo 230 que el registro procede, sin orden del fiscal, con ocasión de la captura del indiciado, imputado o acusado. En este orden, lo que establece la disposición es que la policía judicial puede realizar el registro y allanamiento de cualquier lugar, inmueble, nave o aeronave sin el mandamiento escrito de la Fiscalía General de la Nación, cuando previamente se haya capturado al sujeto pasivo de la acción penal, es decir, cuando el registro se derive de la captura de éste, no para lograr su aprehensión.

De esta forma, el único requisito que establece la norma para que la policía judicial pueda allanar y registrar bienes sin orden escrita de autoridad judicial competente, es que la diligencia se relacione con la persona capturada, es decir, que tenga lugar con ocasión de la aprehensión realizada.

A partir de lo anterior, concluye el Ministerio Público en concepto 4267 de Febrero 21 de 2007, , dentro del expediente de la Corte Constitucional No D-6559, “que la disposición demandada es manifiestamente violatoria de los artículos 28 y 250, numeral 2º, de la Constitución Política, pues permite el allanamiento y registro de inmuebles, naves o aeronaves sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en eventos distintos a los contemplados en el artículo 32 de la Constitución Política y desconoce de manera flagrante la competencia que en la materia le fue asignada a la Fiscalía General de la Nación”

En esos términos y ante allanamientos o registros cuyo supuesto sea el citado lo procedente, en la audiencia de control de garantías es, en aplicación al artículo 4º de la Constitución Nacional, declararlos inválidos y cualquier elemento probatorio o evidencia física localizada con ocasión de los mismos, excluirlos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la misma normatividad, desarrollado por el artículo 23 de la ley 906 de 2004, hasta no exista un pronunciamiento definitivo sobre su constitucionalidad.

CONCLUSION

Puesto que las medidas de que trata el artículo 219 de la nueva ley procesal, esto es, los registros, allanamiento, que significan una clara injerencia en Derechos Fundamentales del indiciado, imputado o acusado, no son ordenadas por un juez y en algunos eventos ni siquiera por un fiscal, el control que debe ejercer sobre ellas el juez de garantías debe ser complejo, ponderado, exhaustivo y en extremo celoso de los derechos y libertades del afectado al punto que, si fuere necesario, debe acudir a la herramienta que le brinda el artículo 4º Superior y dejar de aplicar aquellas normas que considere inconstitucionales.



[i]
[ii] Otras sentencias: T-340/93;T-210/94;T_517/98;C-106/95;T-696/96:C-282/07;T-501/94;T-411/95;T-530/92:T-066/95.
[iii] ARTÍCULO 230. EXCEPCIONES AL REQUISITO DE LA ORDEN ESCRITA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA PROCEDER AL REGISTRO Y ALLANAMIENTO. Excepcionalmente podrá omitirse la obtención de la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para que la Policía Judicial pueda adelantar un registro y allanamiento, cuando:

1. Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En esta eventualidad, no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro.

2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado.

3. Se trate de situaciones de emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad.

4. Se lleve a cabo un registro con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado, condenado.

PARÁGRAFO. Se considera también aplicable la excepción a la expectativa razonable de intimidad prevista en el numeral 2, cuando el objeto se encuentre a plena vista merced al auxilio de medios técnicos que permitan visualizarlo más allá del alcance normal de los sentidos.

[iv]
[v] “…La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los limites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Adelantar registros, allanamientos , incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuara el control posterior respectivo, a más tardar dentro de los treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez”

Como lo señalaran los profesores MISAEL GARZON B. y MONICA RUEDA R., Profesores de la Universidad de los Andes, "...entregar a una de las partes interesadas en el resultado del proceso la facultad de decidir por sí misma la procedencia del registro, incautación,allanamiento o interceptación de comunicaciones del investigado, quien es su contraparte en el proceso, sin la intervención de un tercero imparcial y objetivo, se contrapone con la esencia misma del procedimiento acusatorio y rompe con el principio de imparcialidad y con el equilibrio de las partes...!( Revista Tutela No 55. Tomo V, julio 2004 p. 1292)

[vi] Corte Constitucional, expediente D-6559 M.P. NILSON PINILLA PINILLA. Ver concepto 4267 de la Procuraduría General de la Nación en la que solicita se declare inconstitucional dicho numeral 4º.
[vii] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2005 en que extendió la regla de exclusión de pruebas ilícitas a aquellas obtenidas con violación de los derechos fundamentales de las victimas y le incumplimiento de la cadena de custodia.
[viii] Corte Constitucional, sentencia C-1092/03 M.P. ALVARO TAFUR GALVIS de Nov,19/03

[ix] C.N. Art. 29 “…Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

JURISPRUDENCIA: T-490/92, T-597/92, C-150/93, T-198/93, T-248/93, C-217/96, C-449/96 , C-372/97, T-8/98, C-93/98
[x] “ARTÍCULO 23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.

[xi] Art. 219 del nuevo C.P.P.

[xii] Art. 220 del nuevo C.P.P.

[xiii] Art. 221 del nuevo C.P.P.

[xiv] Art. 222 del nuevo C.P.P.

[xv] Art. 223 del nuevo C.P.P.

[xvi] Art. 224 del nuevo C.P.P.

[xvii] Art. 225 del nuevo C.P.P.

[xviii] Art. 226 del nuevo C.P.P.

[xix] Art. 229 del nuevo C.P.P.

[xx] Art. 227 del nuevo C.P.P.”

[xxi] UPRIMNY YEPES RODRIGO,M “Bloque de constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal” en Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2004 Pgs. 53 y ss.
[xxii] GUERRERO PERALTA OSCAR JULIAN, “Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal”, Ediciones Nueva Jurídica, 2ª edición, Bogotá, 2007, PP 343 y 344
[xxiii] Corte Constitucional, Sentencia de Junio 30 de 2005 M.P. CLARA INES VARGAS H.
[xxiv] Segundo.- DECLARAR EXEQUIBLE las expresiones “Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable”, por el cargo analizado, en el entendido de que el caso de los informantes el fiscal podrá eventualmente interrogarlo a fin de apreciar mejor su credibilidad; y exequible la expresión “De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, por el cargo analizado, en el entendido de que la reserva de datos del informante no vincula al juez de control de garantías, ambas expresiones del inciso segundo del artículo 221 de la ley 906 de 2004
[xxv] GUERRERO PERALTA OSCAR JULIAN, Ob.ci. pag. 345
[xxvi] ARTÍCULO 219. PROCEDENCIA DE LOS REGISTROS Y ALLANAMIENTOS. El fiscal encargado de la dirección de la investigación, según lo establecido en los artículos siguientes y con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, podrá ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, el cual será realizado por la policía judicial. Si el registro y allanamiento tiene como finalidad única la captura del indiciado, imputado o condenado, sólo podrá ordenarse en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva

[xxvii] ARTÍCULO 220. FUNDAMENTO PARA LA ORDEN DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO. Sólo podrá expedirse una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito.


[xxviii] Corte Constitucional. Sentencia C-1092/03 “ En estas condiciones, las facultades reconocidas a la fiscalía General para realizar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones se orientan a la consecución de elementos materiales probatorios y evidencias físicas que permitan, en su momento, formular una acusación. Tales medidas están sometidas a un control judicial de carácter integral que determina tanto la legitimidad de la afectación de los derechos fundamentales involucrados, como la validez de la evidencia física obtenida con su ejecución”
[xxix] “Así las cosas, una interpretación sistemática de los preceptos aludidos permite razonablemente colegir que la exigencia de contar con motivos serios y fundados para practicar dichas diligencias también se hace extensiva a los servidores públicos que ejercen funciones de policía judicial; ello, como única forma de posibilitar la incursión al domicilio sin orden judicial pues, de no ser así, se propiciaría la práctica de actos arbitrarios en los que sin justificación alguna se invadiría el entorno íntimo de las personas con la consecuente vulneración de las garantías fundamentales aludidas en precedencia, lo cual ciertamente no se corresponde con el modelo de Estado social y democrático de derecho al que adscribe la Constitución Política.
No obstante lo anterior, es necesario aclarar, así mismo, que la situación de apremio o urgencia que suele acompañar la actividad propia que desarrollan este tipo de funcionarios y que determina la adopción de medidas inmediatas para prevenir o evitar la comisión de un delito o sus consecuencias, no puede excusarlos de contar con fundamentos serios para la práctica de tales diligencias, aunque en el sopesamiento de sus motivos han de tenerse en cuenta factores tales como la naturaleza del delito o la producción de un daño para la víctima, entre otros, que pueden constituir motivo fundado para justificar su intervención, permitiendo prescindir en esos casos especiales de labores exhaustivas de verificación.
”. (CSJ, Cas. Penal, Sent. nov. 9/2006, Rad. 23327. M.P. Marina Pulido de Barón).

[xxx] Corte Constitucional. Sentencia C-822 de Agosto 10/05. M.P. MANUEL J.CEPEDA E.
[xxxi] GUERRERO PERALTA OSCAR JULIAN Ob. Ci. Pg. 348

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACION DE LA LIBERTAD

CAMBIO JURISPRUDENCIAL

Consulte en Jurimprudencias.com la sentencia 13168 por medio de la cual el Consejo de Estado, con fecha del 4 de Diciembre de 2006, cambia su jurisprudencia y señala que un particular no tiene porque soportar, sin la correspondiente compensación, la carga que significa la privación de su libertad cuando la sentencia , asi sea con fundamento en el principio del In Dubio Pro Reo, sea absolutoria, por lo que el Estado debe responder por los daños y perjuicios causados al ciudadano con ocasión de su detención, así esta no sea antijurídica.

¿Se está ejerciendo el control de garantías?

SE ESTA EJERCIENDO EL CONTROL DE GARANTIAS?


El esquema acusatorio en Colombia fue diseñado sobre la base de la existencia de unos jueces de control de garantías encargados de ejercer las funciones jurisdiccionales que tradicionalmente ejercía la fiscalía. Dado que la persecución, en ejercicio de la acción penal, se radicaba exclusivamente en cabeza de la fiscalía, las funciones judiciales, relacionadas con la protección y garantía de los derechos individuales, quedarían reservadas para ese juez especial, de garantías que, desde un plano de completa imparcialidad, resolvería los conflictos que se presentaran con ocasión de los actos de investigación desarrollados por el órgano de persecución y especialmente los que se suscitaran entre éste y el imputado, pues no hay duda que en la tarea de recoger evidencia, recaudar los elementos materiales de prueba y asegurar la comparecencia del imputado se pueden ver afectados derechos fundamentales.

Si algo justificaba la implantación del nuevo esquema procesal era la concentración en el fiscal tanto de las funciones de instrucción y acusación como las de control sobre dichas funciones, siendo estas ultimas anuladas por aquellas, pues resultaba un contrasentido que la persona encargada de investigar, de recaudar la prueba, de perfilar el proceso hacia una condena terminara desestimando su tarea poniéndole trabas a su actividad.

En estas condiciones resultaba necesario la implementación de una jurisdicción especializada que en nuestro entorno recayó en los jueces penales municipales y que, dada la trascendencias de su misión, fungirían como jueces constitucionales, encargados, a partir del valor normativo de la Constitución, de aplicar lo dispuesto en el artículo 3º de la ley 906 de 2004, en tanto establece que en “la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohiban su limitación durante los estados de excepción, por formar bloque de constitucionalidad".

Precisado lo anterior debe anotarse que información recogida en los distintos distritos judiciales donde, desde Enero de 2005, se ha implementado el nuevo sistema acusatorio, arroja, desde la perspectiva de la protección a los derechos fundamentales individuales, resultados bastantes preocupantes. Lo primero que se evidencia es la confusión en torno al alcance del control que deben ejercer los jueces de garantía sobre las actividades de la fiscalía, pues subsiste la mentalidad de que, junto al Ministerio Público, pertenecen al mismo equipo y que, por tanto, su función y finalidad es la misma.

No han asimilado, del todo, que su tarea, la del juez de garantías, no es la averiguar la verdad, tampoco la de verificar la responsabilidad del imputado, menos la de recaudar o valorar la prueba pues aquellas y estas son labores propias del fiscal y del juez de conocimiento y que su tarea se limita a velar porque en desarrollo de los actos de investigación no se vulneren los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y especialmente del imputado, para lo cual, entre otras, cuenta con las herramientas de la oralidad y la publicidad que, de conformidad con nuestra legislación, son Principios Rectores y han de ejecutarse por medio de audiencias.

No obstante que, de acuerdo con nuestra normatividad, las decisiones sobre la libertad del imputado deben tomarse por el juez de garantías en el contexto de audiencias públicas con plena vigencia del derecho de contradicción, estas se han degradado a tal punto que se han convertido en meros ritualismos en que el juez constitucional, sin mayor ponderación, avala las actuaciones del órgano de persecución.

Varios factores, consideramos, han contribuido a este estado de cosas siendo el primero de ellos la falta de claridad en torno al verdadero alcance de su función de control, pues a estas alturas, dos años después de su implantación y superada la discusión sobre que la imputación además de fáctica debe ser jurídica, se vacila sobre si pueden intervenir o no en los términos de la imputación formulada por el fiscal; respecto a su facultad de decomisar o devolver vehículos, los alcances de la flagrancia o si es dable, para citar solo algunos casos, legalizar capturas de personas no privadas de la libertad.

Se está abusando, en mi parecer, de los llamados combos en donde en una sola audiencia se legaliza la captura, se formula la imputación y se impone, previa solicitud, la medida de aseguramiento, con la presencia, en la gran mayoría de los casos, de un desprevenido e improvisado defensor público que no ha tenido la oportunidad ni el tiempo de entrevistarse con el capturado y menos recoger los elementos probatorios, evidencia física o informes que permitan, por ejemplo, controvertir una pretendida situación de flagrancia, desvirtuar la necesidad de la medida de aseguramiento, recomendar, con acierto, el allanamiento o no a los cargos imputados o plantear cualquier tipo de acuerdo o preacuerdo con la fiscalía.

En aras de la eficiencia y la celeridad se está afectando la racionalidad del esquema que está diseñado para el logro de una pronta y eficaz justicia pero con plenas garantías para los intervinientes y especialmente para el imputado que, en el angustioso plazo de máximo 36 horas, no va a contar con un término razonable para afrontar una primera audiencia en la que no solo se va a decidir sobre la legalidad de su aprehensión, los cargos que se le van a endilgar y la medida de aseguramiento a que se verá avocado.



Por eso considero que con el fin de garantizar, en plena igualdad de condiciones que respecto de los de la fiscalía, los derechos a ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado, tener comunicación privada con su defensor antes de enfrentarse a las autoridades, disponer del tiempo razonables y los medios adecuados para preparar su defensa o renunciar a ella, tal como lo dispone el artículo 8º de la ley 906 de 2004, la imputación debe formularse en una segunda audiencia, distinta a aquella en que se legaliza la captura y ojala a aquella en que se solicita y resuelve la medida de aseguramiento.

Ya para esta segunda audiencia, la cual deberá celebrarse dentro de los cinco días siguientes[i], la defensa ha tenido la oportunidad y el tiempo razonable para diseñar una estrategia que se ajuste a su teoría del caso; de considerar si resulta, dado que no son idénticas las figuras, conveniente un allanamiento a cargos o un acuerdo con la fiscalía, pues estas implican una renuncia al derecho más preciado del imputado y a la audiencia más importante del proceso.

La Fiscalía también, para esta segunda audiencia, habrá tenido más tiempo para recaudar la información o la evidencia que permita soportar una petición de medida de aseguramiento y tendrá mayores argumentos o elementos de juicio para concretar la imputación pues lo que se ha observado, con lamentable frecuencia, es a un fiscal improvisando o exagerando cargos con el propósito de propiciar, mediante el terrorismo legal y por esta vía, una aceptación de cargos por el imputado, ante la mirada contemplativa, por no decir complaciente, del juez llamado a evitar los abusos del instructor y la complicidad del defensor.





No debe perderse de vista que las 36 horas[ii] de que habla la ley son para legalizar la captura no para formular la imputación, por tanto nada impide, si lo que se trata es de adelantar un proceso racional, garantista y justo, que la imputación se formule en una audiencia distinta a la de la legalización de la captura.

Tampoco debe perderse de vista que el juez de las audiencias preliminares más que la eficiencia del sistema está encargado precisamente de evitar no solo que el fiscal, en ejercicio de los actos de investigación y en aras de esa eficiencia, abuse de sus atribuciones sino, además, impedir que la audiencia de formulación de imputación se convierta en un mero procedimiento extorsivo en que el fiscal, mediante la política de la zanahoria y el garrote, fuerce al imputado a declararse culpable y renunciar al juicio[iii] y para ello, para evitar el abuso y conseguir que el proceso responda a los fines constitucionales[iv], el juez de garantías, como juez constitucional, cuenta con todas las herramientas que la Constitución, los Tratados Internacionales y la ley le brinda.


En conclusión, estimo que en su calidad de garantes de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, el juez , sin invadir sus ámbitos de competencia, debe ser más proactivo, pues su labor no es la de simple notario ni un mero arbitro pasivo del diligenciamiento preliminar, sino un director del mismo encargado de que la actuación, en todas sus audiencias , se desarrolle dentro de los cauces que señala el debido proceso como escenario para una, más que eficiente, garantista y eficaz administración de justicia.


GUSTAVO VILLANUEVA G.







[i] Artículo 158. Prórroga de términos. Los términos previstos por la ley, o en su defecto fijados por el juez, no son prorrogables. Sin embargo, de manera excepcional y con la debida justificación, cuando el fiscal, el acusado o su defensor lo soliciten para lograr una mejor preparación del caso, el juez podrá acceder a la petición siempre que no exceda el doble del término prorrogado.
Artículo 159. Término judicial. El funcionario judicial señalará el término en los casos en que la ley no lo haya previsto, sin que pueda exceder de cinco (5) días

[ii] Art 297 C.P.P. “….Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido”
[iii] Shunemman Bernd, Derecho Penal y Criminología No 76, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004. ps 196 y 197.
[iv] Urbano Martinez Jose Joaquin, Los Nuevos Fundamentos de las pruebas Penales. Una reflexión desde la Estructura Constitucional del Proceso Penal Colombiano, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2006 ps. 70 y ss.