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sábado, septiembre 29, 2007

le lay 1142 y el principio de favorabilidad


La ley 1142 y el principio de favorabilidad
Consideramos, con esta jurimprudencia, que no obstante la promulgación y entrada en vigencia de la ley 1142 de 2007, los términos, para efectos del Derecho a la Libertad, a que se refieren los numerales 4º y 5º del artículo 365 de la ley 600 de 2000 no son los que, en forma duplicada, contempla el artículo 15 del capítulo transitorio de la mencionada ley 600 por cuanto, en virtud del Principio de Favorabilidad, se debe dar aplicación al artículo 21 del señalado capítulo transitorio. Es decir, a pesar de la vigencia del artículo 46 de aquella ley, el procesado, en los delitos de competencia de la “justicia” especializada, tiene derecho a la libertad cuando hubieren transcurrido 120 días sin que se hubiere calificado el mérito del sumario o seis meses sin que se haya celebrado la audiencia de juzgamiento.
En efecto, el Libro V, Titulo I, Capitulo IV, transitorio de la ley 600 de 2000, dispone en su artículo 21, en concordancia con el artículo 15, que "las normas incluidas en este capitulo tendran una vigencia máxima hasta el 30 de Junio de 2007" y que “En los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, para que proceda la libertad provisional, los términos previstos en los numerales 4 y 5 del artículo 365 de este código se duplicarán”.Es decir, de acuerdo con lo anotado, antes del 30 de Junio de 2007 los procesados en los delitos de competencia de los jueces especializados solo tendrían derecho a la libertad cuando hubieren transcurrido 240 o 360 días privados de la libertad sin que se hubiere calificado el mérito de la instrucción o hubiere transcurrido un año sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública. Después de dicha fecha, entonces, los términos serían los específicamente establecidos en los numerales 4º y 5º del artículo 365 de la ley 600 de 2000 que entró en vigencia el 24 de Julio de 2001, esto es, 120 o 180 días privados de la libertad en el primer evento o 6 meses en el segundo. Con fecha del 28 de Junio de 2007 se promulga la le 1142 que en su artículo 46 subroga el citado artículo 21 transitorio al disponer que las normas incluidas en el capítulo VI transitorio de la ley 600 de 2000 “ tendrán vigencia hasta que terminen los procesos iniciados por hechos ocurridos en vigencia de esta ley”.Es decir, según esta nueva ley los términos a que se refieren los mencionados numerales, a partir del 30 de Junio también serán los duplicados que señalaba el “transitorio” artículo 15, vale decir 240 o 360 días cuando no se profiera resolución de acusación y un año cuando no se haya celebrado la audiencia de juzgamiento. Estamos, pues, ante una sucesión de leyes en el tiempo y se trata, en consecuencia, de precisar cual de las dos normatividades, si la de la ley 600 en su capítulo transitorio, o la de la ley 1142 de 2007 en su artículo 46, es la aplicable en relación con el derecho a la libertad a que se refieren los numerales 4º y 5º del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que mediante estas normas el legislador de 2000 dispuso que los procesados tendrán derecho a la excarcelación cuando el fiscal o el juez, respectivamente, dejaran vencer los términos allí señalados sin que se hubiere proferido resolución de acusación o se hubiere celebrado la audiencia pública. Aceptado que nos encontramos ante un tránsito legislativo también se debe aceptar que la ley 1142, en su artículo 46 subrogó, sin solución de continuidad, el capítulo transitorio de la ley 600 de 2000, al establecer, textualmente: “ El artículo 21 del Capítulo IV Transitorio de la ley 600 de 2000, quedará así:"Las normas incluidas en este capítulo tendrán vigencia hasta que terminen los procesos iniciados por hechos ocurridos en vigencia de esta ley. Las normas de la ley 600 de 2000, que se opongan a lo dispuesto en este capítulo, quedan suspendidas durante la vigencia del mismo"..Al respecto se debe empezar por precisar que si bien es cierto no se dio la mentada solución de continuidad, esta no es un requisito exigido por la Constitución ni la ley para darle aplicación al principio de que trata el artículo 29.3 de la Norma Superior cuando el conflicto, como en ese caso, aparece de bulto pues por un lado, una norma, la 21 del capítulo transitorio, señala que a partir del 30 de Junio de 2007 la libertad por plazos vencidos a que se refiere los numerales 4º y 5º del artículo 365 de la ley 600 de 2000 se hará exigible cuando transcurran lo términos allí señalados, la otra, la contemplada en el artículo 46 de la ley 1142 de 2007, dispone que dichos términos también se duplican a partir de la señalada fecha. El conflicto, en consecuencia, resulta evidente. Es que el conflicto de leyes, aclárase. no desparece por el hecho, cierto o no, de que hubiere habido solución de continuidad entre ellas. Lo que le da nacimiento al conflicto no es esa circunstancia, es el hecho innegable de que regulan de manera distinta y contradictoria una realidad jurídica y en esos términos, cuando ello ocurre, la Constitución, los Tratados Internacionales y la ley contemplan, explícitamente, la solución. El inciso tercero del artículo 29 de la C.N. a la letra, dice: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Para nada se habla de solución de continuidad, solo se refiere al transito legislativo entre una ley permisiva o favorable frente a una restrictiva o desfavorable. El artículo 6º de la ley 600 de 2000, en su numeral 2º, por su parte, como Norma Rectora, dispone: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. El pretendido requisito de la solución de continuidad tampoco aparece a nivel de Principio Rector. Mírese que este Principio hace parte del de Legalidad que, textualmente, establece: “Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a le ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observación de las formas propias de cada juicio”, es decir que el principio de legalidad no solo se predica de los delitos y las penas sino, igualmente, del procedimiento. “Como se lee con facilidad, las normas citadas se refieren al principio de favorabilidad de manera considerablemente generosa, vasta, por cuanto, como se percibe sin esfuerzo, de una parte, no limitan en ningún caso a la aplicación de una u otra disposición. Simplemente es seleccionada aquella que, de cualquier forma, incrementa, para bien, la situación del reo; y, de la otra, porque no excluyen de su contenido ningún evento de benignidad, o sea, no aluden a excepciones a la benignidad.Obviamente, por ello, en desarrollo sobre todo del mandato constitucional, el inciso 2º del artículo 6º del mandato constitucional, el inciso 2º del artículo 6º del Código Penal del 2000, una de las normas que constituyen la esencia y orientación del sistema penal (C. Penal, art. 13), afirma que“La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados”.“Bastaría afirmar, entonces, con los principios generales del derecho, con los grandes postulados sempiternos, que si la ley no se refiere expresamente a excepciones, tampoco puede hacerlo el intérprete (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus); y que cuando la ley lo quiere, lo dice. Si no lo quiere, calla (Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).Constitucionalmente, entonces, no hay duda alguna en cuanto no existen restricciones para escoger y aplicar la disposición más benigna, de aquellas que se han sucedido durante el tiempo de comisión constante y continua de la conducta punible. Es, se reitera, apreciación elemental: si la ley no distingue, el intérprete tampoco puede hacerlo”(sentencia 22813/06 C.S.J) (subrayado fuera del texto)Y la ley procesal aplicable a los casos iniciados antes del 28 de Junio de 2007, por ser la que estaba vigente al momento de la comisión del hecho o, inclusive, de la resolución de apertura, es la ley 600 de 2000, incluido su capitulo transitorio en donde claramente se establece, en su artículo 21 “Que las normas incluidas en este capitulo tendrán un vigencia máxima hasta el 30 de Junio de 2007”. Es decir, en dichos procesos la ley procesal establecía que las normas incluidas en el capítulo transitorio de esa ley tendrían vigencia hasta el primer semestre del año 2007 o, lo que es lo mismo, que las mencionadas normas transitorias desaparecían a partir de la señalada fecha, por lo que, entonces, los términos a que se refiere su numeral 15, en relación con el artículo 365 del C.P.P., dejarían de ser duplicados. En otras palabras dicho, de conformidad con el principio de Legalidad a que se refiere el artículo 6º de la ley 600, la ley, para esa fecha, establecía por ejemplo que si, a partir del 30 de Junio de 2007, se dejaban transcurrir seis meses, contados desde la ejecutoria de la resolución de acusación, no se hubiere celebrado la audiencia pública, el procesado tenia derecho a la libertad, sin consideración distinta al objetivo paso del tiempo, salvo que se hubieren decretado pruebas en el exterior o que la audiencia publica no se hubiere podido celebras por causas atribuibles al defensor o al procesado. En esos procesos, los iniciados antes del 28 de Junio de 2007, no se pueden cambiar las reglas de juego para decirle al procesado que también a partir del 30 de Junio de 2007 ya no son seis sino doce meses los que debe esperar, a partir de la resolución de acusación sin que se celebre la audiencia pública, para hacerse acreedor al derecho a la libertad provisional, en tanto la norma que establece este nuevo plazo si bien formalmente es de carácter procesal no hay duda que materialmente tiene efectos sustanciales y por tanto no se le puede aplicar con efectos retroactivos. “De acuerdo con la preceptiva del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes de carácter procesal tienen vigencia inmediata y rigen hacia el futuro; no obstante, cuando de ellas se derivan “efectos sustanciales” para el incriminado, opera también el principio de favorabilidad, como clara y expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 6º de los mencionados estatutos procesales penales vigentes, según atrás se dilucidó, todo lo cual obliga al funcionario judicial a efectuar la correspondiente ponderación de los preceptos sucesivos o coexistentes, con el propósito de seleccionar el más favorable al incriminado..”( SENTENCIA 23660 de Junio 2 de 2005 C.S.J.)Y no se pueden poner nuevas reglas sencillamente porque se violaría el principio de Legalidad del proceso, en tanto se estaría aplicando una norma que no se hallaba vigente, la 1142 de 2007, al momento de la comisión del hecho y ni siquiera al instante en que se abrió la correspondiente investigación contra del procesado. “Repugna al sentimiento de justicia que el procesado, cualquier procesado, habiendo tenido un derecho otorgado por la ley coetánea a la imputación, se viera despojado de él por la vigencia de la nueva ley que lo aboliera”[i] El fiscal o el juez de conocimiento no pueden negar el derecho a la Libertad con fundamento en una ley que no estaba vigente al momento de la acción o la omisión delictuosa, con el argumento de que como la ley 1142 surgió antes del fenecimiento del capítulo transitorio de la ley 600 de 2000 no existe conflicto de leyes, es decir, porque no hubo solución de continuidad entre una y otra ley, como si este fuera presupuesto necesario para la aplicación del principio de Favorabilidad. Es que, haya o no solución de continuidad, lo cierto e innegable es que al aplicarse la ley 1142 de 2007, para negar el Derecho a la Libertad, el fiscal o Juez Especializado está cambiando, indebidamente, las reglas de juego, esto es, el Debido Proceso. La consecuencia que se derivaría de aceptarse la cuestionada interpretación, se reitera, sería la de diferir por un término indefinido la aplicación de los numerales 4º y 5º del artículo 365 de la ley 600 de 2000 que contiene un régimen de libertad provisional más benigno respecto de los delitos de competencia de los jueces especializados. Durante ese lapso, entonces, a estos delitos en lo atinente a dicha materia se aplicará el régimen más restrictivo contemplado en una norma creada con efectos pasajeros como es la contenida en el artículo 15 del capitulo transitorio de la señalada ley. De acogerse la tesis expuesta significaría que en ningún caso, en ninguna época, tendrían aplicación, para la “justicia” especializada, los benignos términos a que se refieren los señalados numerales, pues, de conformidad con el artículo 46 de la ley 1142, esta se extiende hasta el fin de cada uno de los procesos de su competencia, con lo que lo transitorio se convierte en permanente, lo excepcional en la norma general, lo anormal en normal, lo coyuntural en estructural y el juicio de ponderación entre lo favorable y lo desfavorable ya no sería pertinente, por lo que, de contera, el Principio de Favorabilidad a que se refiere el inciso 3º del artículo 29 de la Norma Superior ya no tendría operancia y esto, sin duda, repugna en un Estado Social y Democrático de Derecho en que el Derecho Procesal es Derecho Constitucional aplicado. Tampoco se puede argumentar que el conflicto legislativo “se hubiera presentado si la nueva normatividad hubiere sido expedido después del 30 de Junio de 2007, pues ahí si habría tenido vigencia al menos por un día a plenitud el artículo 365 de la ley 600 de 2000”, por cuanto el citado artículo siempre ha estado vigente y, por el contrario, el que tenia vocación efímera y temporalmente condicionado es el 15 del capítulo transitorio de la mencionada ley, en tanto al iniciarse el sumario contra el procesado solo tenia vigencia hasta la señalada fecha. En otras palabras, el artículo 365 siempre ha regido a plenitud, lo que pasa es que el legislador de dos mil, en relación con los delitos de competencia de los jueces especializados, señaló que hasta el 30 de Junio de 2007 los términos allí contemplados se duplicaban. El 28 de Junio de 2007 se promulga otra ley que dice que no, que las normas del capitulo transitorio ya no pierden vigencia el 30 de Junio de 2007 sino que se prorrogan indefinidamente, pero mírese que en todo ese transito legislativo aquel artículo siempre ha estado plenamente vigente. Con todo, lo innegable es que, con o sin solución de continuidad, estamos ante una sucesión de leyes en el tiempo, en que una, posterior, subrogó la otra, anterior y en que esta, al hacer el juicio de comparación, es mucho más favorable que la nueva y que, en consecuencia, se debe aplicar ultraactivamente, porque era la que estaba vigente al momento de la comisión del hecho que se investiga o se juzga. El Principio de Favorabilidad, sostiene el profesor LONDOÑO JIMENEZ, “se impone cuando la nueva ley, referida a un proceso en curso, respecto al infractor de la norma y en contraste con la legislación anterior, por ejemplo, restringe el derecho a una excarcelación, excluye un recurso, opta por la detención preventiva o disminuye los medios de defensa. Caso en el cual “por un verdadero derecho adquirido” según unos, o “por un supremo principio de justicia”, según otros, resulta de innegable aplicación las normas abrogadas, además, por un clarísimo principio humanitario” El juez ni el fiscal le pueden poner al Principio de Favorabilidad una condición o un presupuesto que ni la Constitución ni la ley exige, pues si la Corte Constitucional como la Corte Suprema han admitido que el señalado Principio opera no solo en evento de sucesión de leyes en el tiempo sino en el caso de las leyes coetáneas, cómo es que ahora se le quiere restringir exigiendo que debe existir solución de continuidad entre las leyes en conflicto “..en otras palabras, le ha puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente…”[ii] Es que con esta tesis se está exigiendo, para la aplicación del principio de Favorabilidad, una condición o un presupuesto que además de carecer de soporte internacional, constitucional y legal, también carece de respaldo doctrinal y jurisprudencial. Por el contrario, la jurisprudencia y la doctrina son ricas en afirmar que el señalado Principio Constitucional no tiene excepciones, no admite restricciones y no está sometido a condiciones distintas a las señaladas en la Constitución y en la ley. Es que al funcionario judicial, por otro lado, le está vedado ponerle condiciones a un instituto que nuestras Cortes han sostenido, hasta el cansancio, debe prodigarse con generosidad, máxime cuando está de por medio la Libertad. “Desde luego que a partir de esas referencias no se trata de proyectar soluciones puntuales acerca de hipotéticos y probables aplicaciones del principio de favorabilidad, ni de postular una teoría general acerca de posibles variables que pueden presentarse en el proceso de implementación del proceso penal, sino de resaltar que la favorabilidad, como el derecho comparado lo muestra, el bloque de constitucionalidad lo indica y la Constitución Política lo enseña, es un valor que no está sometido a condiciones y cuya validez y eficacia no depende de la ley, sino de normas superiores, que el juez como destinatario de la ley debe aplicar en el caso concreto”. [1]Más adelante la misma Corte agregó: “[E]s ésta una perspectiva amparada por el contenido del inciso 3° del artículo 29 de la Constitución que no introduce restricciones al principio de favorabilidad en materia penal, el cual tiene como ámbito de aplicación situaciones de tránsito normativo que pueden incorporar visiones de política criminal o tratamientos legislativos más benignos respecto de situaciones específicas. Esta comprensión además de reafirmar el profundo sentido humanístico que inspira la favorabilidad en materia penal, reconoce las particularidades que presenta el método de implementación del nuevo modelo penal por el que ha optado el constituyente colombiano. Adicionalmente, promueve la realización del principio de igualdad, frente al cual resultaría intolerable la coexistencia injustificada de dos procedimientos que permitieran disímiles tratamientos legales a supuestos de hecho iguales[2].Mírese no más, en contraste, que en relación con la ley 600 de 2000 y la 906 de 2004 no existe solución de continuidad entre una y otra, al punto que coexisten y esto no ha sido óbice para que las citadas Cortes reconozcan, en infinidad de pronunciamientos, la posibilidad de aplicar por favorabilidad la ley 906 a casos sucedidos antes del 1º de Enero de 2005 o, inclusive, acaecidos en distritos en donde no ha entrado a regir el sistema acusatorio. Basta, entonces, que una ley suceda o sea coetánea con la otra para que opere el Principio de Favorabilidad, sin que sea necesario que la una derogue a la otra o que haya solución de continuidad entre una y la que le sigue. Si la Favorabilidad se aplica en caso de leyes intermedias, transitorias, inexequibles, temporales, sucesivas, coetáneas, combinadas o conjugadas[iii] como lo tiene establecido la más autorizada doctrina, cómo es que se va a restringir el Principio con el argumento, inconsulto, de que cuando no hay solución de continuidad entre las sucesivas leyes el artículo 29.3 de la Constitución Nacional y sextos del Código Penal y de Procedimiento Penal no operan. Es que el principio de Favorabilidad no tiene excepciones como lo dijo nuestro máximo Tribunal de Justicia en sentencia 20.075 de 2003 y en sentencia del 3 de Septiembre de 2001 con ponencia de ANIBAL GOMEZ GALLEGO. La Corte Constitucional, por su parte, mediante sentencia C-207 de 2003, al respecto precisó:“Y ya esta Corporación ha señalado cómo el principio de favorabilidad no puede tener un carácter relativo, sino que por el contrario, su contenido es absoluto, es decir, no admite restricciones en su aplicabilidad, como elemento fundamental del debido proceso, aspecto en relación con el cual la Corte ha señalado que “[e]l debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria. Como acaba de ser explicado, algunas de las reglas constitucionales que configuran este derecho son de aplicación inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja. Así por ejemplo, el derecho a la legalidad del delito y de la pena no admite restricción ninguna, como tampoco el principio de la no reformatio in pejus, o el principio de favorabilidad (C.P. art. 29).”[3]. El hecho de que la ley 1142 haya sido promulgada antes del 30 de Junio de 2007 no significa, entonces, que esta norma no haya subrogado el capitulo transitorio de la ley 600 si tenemos que subrogar “equivale a sustituir una cosa por otra, poner una cosa en lugar de otra, cambiar una ley por otra respecto de la misma materia de regulación”, de acuerdo a la definición que el profesor ALVARO PEREZ PINZON trae en la página 217 de la cuarta edición de su texto “Introducción al Derecho Penal” El que el legislador de 2007 haya prorrogado, antes de su vencimiento, el capitulo transitorio de la ley 600 de 2000 no significa que no haya habido sucesión de leyes en el tiempo, que no haya habido subrogación o derogación de esta ley y que las leyes no hayan regulado de diversa manera una determinada situación fáctica. En otras palabras, la inexistencia de la solución de continuidad no tiene la virtualidad, para descartar el conflicto, de unificar en una sola ley lo que formal y materialmente son dos leyes, en el entendido de que “…cada parte, cada artículo, cada inciso, cada conjunto de palabras con sentido que aparezcan, por ejemplo en un código, constituye una ley”[iv] que, cuando es favorable, a la luz del artículo 29.3 de la C.N. se debe aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorableNo hay duda que el legislador de 2007 al disponer, en el artículo 46 de la ley 1142 que el capitulo transitorio de la ley 600 de 2000 ya no “tendrá una vigencia máxima hasta el 30 de Junio de 2007”, sino que se prorrogará indefinidamente su vigencia, subrogó el artículo 21 del mencionado capítulo haciéndole más gravosa la situación al procesado, pues con aquella norma, también a partir de esa fecha, ya no son seis sino doce los meses que deben transcurrir entre la resolución de acusación y la celebración de la audiencia pública para que el encausado tenga derecho a la libertad provisional. Qué más da si hubo o no solución de continuidad cuando lo importante es que una de las normas llamadas a regular el caso es mucho más favorable que la otra que, además, es posterior y por tanto, por su carácter perjudicial, no puede tener efectos retroactivos. Basta entonces que dos normas llamadas a regular el caso se sucedan en el tiempo y una sea más favorable que la otra para que entre a operar el principio a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Nacional, ya sea aplicando rectroactiva o ultraactivamente la norma que beneficie al procesado[v]. “La ultraactividad, agrega el citado profesor, se presenta cuando se puede seguir aplicando una ley muerta por derogación, abrogación, subrogación o declaración de inconstitucionalidad a hechos ocurridos durante su vigencia o antes de su desaparición siempre que respecto de normas posteriores sea mas favorable para el procesado”. (negrilla fuera del texto) Y no hay duda que la norma llamada a regular lo relativo a la casual de libertad contemplada en los numerales 4º y 5º del artículo 365 del C.P.P., para las conductas punibles cometidas antes del 28 de Junio de 2007 es el original artículo 21 transitorio no solo por hallarse vigente al momento de la supuesta comisión de los hechos juzgados y por ser la norma mas favorable sino porque “frente a la sucesión de leyes en el tiempo, el principio de favor libertais, que en materia penal está llamado a tener más incidencia, obliga a optar por la alternativa más favorable a la libertad del imputado o inculpado .La importancia de este derecho se pone de presente a la luz del artículo 4º de la ley 137 de 1994 que lo comprendió ente los derechos intangibles durante los estados de excepción” (C. Constitucional. Sent. C-581 de Junio 6 de 2001 M.P. ARAUJO RENTERIA)La Corte Suprema, por su parte, al respecto, agregó:“Una tal ponderación, inherente a la aplicación de los principios entendidos como mandatos de optimización, se traduce en hacer efectivo el principio pro homine, en virtud del cual se coloca a la persona humana como valor superior y primero y torna efectiva la concepción antropocéntrica de la Carta Política, también llamada dogmática ius humanista, que igualmente se materializa frente a otros fenómenos jurídicos, tales como: limitar lo menos posible y sólo en cuanto sea necesario el derecho fundamental de libertad personal (principio favor libertatis), resolver la duda a favor del sindicado (principio in dubio pro reo), presumir la inocencia del procesado hasta que obre decisión definitiva ejecutoriada por cuyo medio se declare su responsabilidad (principio de presunción de inocencia), no agravar la situación del condenado cuando tenga la condición de impugnante único (principio non reformatio in pejus), aplicar la analogía sólo cuando sea beneficiosa al incriminado (analogía in bonan partem) y preferir en caso de conflicto entre distintas normas que consagran o desarrollan derechos fundamentales la que resulte menos gravosa en punto del ejercicio de tales derechos (cláusula de favorabilidad en la interpretación de derechos humanos), entre otros” ( SENTENCIA 23660 de Junio 2 de 2005 C.S.J.)Una decisión que restrinja el derecho a la libertad con fundamento en la no solución de continuidad de las normas en conflicto, en consecuencia, no solo va en contravía del Principio de Favorabilidad, y del Favor Libertais sino, además, del principio Pro Homine por cuanto el funcionario, para negar la libertad provisional opta, ante una innegable sucesión de leyes en el tiempo, por la norma más gravosa para el derecho desconociendo, igualmente, lo dispuesto en el artículo 295 de la ley 906 de 2004 que, textualmente, dispone: “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales”.“El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre” (Sent. T-284/06) Al respecto y sobre el mismo Principio, la Sala Penal de la Corte Suprema en reciente tutela de Julio 31 de 2007, dentro de la radicación 31972, precisó: “La Sala precisa aclarar que no pone en duda tal facultad, pero considera que la misma debe guiarse por el respeto de los derechos y las garantías fundamentales, en especial en situaciones como la analizada en esta decisión, en la que, sin lugar a dudas, debía imperar la Cláusula de Favorabilidad en la Interpretación de los Derechos Humanos –principio Pro Homine- a partir de la cual fácil hubiese sido concluir que el proceso disciplinario que contra el actor se adelantó debió serlo por la conducta que, de ser comprobada su responsabilidad, implicaba una sanción que restringía en menor medida el ejercicio de sus derechos”. (negrillas fuera del texto)El juez o el fiscal no se pueden sustraer al ejercicio de ponderación para determinar la norma más favorable con el argumento, ya examinado, de que por no haber solución de continuidad entre las dos normas no hay conflicto de leyes, porque el conflicto normativo no depende de su solución de continuidad sino del hecho de que las dos normas regulan una situación fáctica de manera diferente: Cómo no va a haber conflicto de leyes, preguntase, si al paso que una, la del artículo 21 transitorio original, señala que la libertad por términos vencidos a que se refiere el artículo 365 en su numeral 5º , después del 30 de Junio de 2007, tratándose de delitos de competencia de los jueces especializados, se concreta cuando han transcurrido seis meses, contados a partir de la resolución de acusación sin que se hubiere celebrado la audiencia pública, la otra, la que la subroga, por su parte, establece que no son seis sino doce los meses necesarios para estructurarse la señalada causal de excarcelación?. Lo que especifica el conflicto de leyes en el tiempo, como presupuesto necesario para la aplicación del principio de Favorabilidad, insístase, no es si la una fue promulgada antes de la expiración de la otra, sino si la una, la subrogado o derogada, regula de distinta manera que la otra, la que deroga o subroga, una realidad fáctica. Si la regulación es distinta, como ocurre en el caso que nos ocupa, al juzgador no le queda camino distinto a escoger de las dos aquellas que favorece al procesado o al condenado porque así lo ordena la Constitución y la ley. El juzgador no se puede detener o distraer en disquisiciones sobre si hubo o no solución de continuidad entre una y otra norma en conflicto porque esto no es lo que interesa para la solución del conflicto normativo, lo que importa es saber si las normas en transito alcanzaron a regular el caso, ya sea porque se encontraban vigentes al momento de la comisión del hecho o porque una nueva normatividad aparece vigente al momento de resolver la situación, siendo aplicable aquella que de las dos sea más favorable al procesado. En este mismo orden de ideas resulta un hecho cierto que en los eventos de transito legislativo casi nunca, por no decir nunca, se da solución de continuidad entre una y otra norma, por cuanto el legislador no espera que la primera pierda vigencia para promulgar la segunda, por el contrario, la primera sale del ordenamiento jurídico precisamente por la aparición de la segunda que la deroga o subroga expresa o tácitamente, en tanto las normas son, por lo regular, de carácter indefinido y muy pocas son las de carácter temporal o transitorio, de donde se deduce que aquellas no desaparecen por el paso del tiempo sino únicamente con la aparición de otra norma que las deroga o subroga. Así las cosas mal puede el interprete exigir solución de continuidad entre las normas en tránsito para darle aplicación al Principio de Favorabilidad pues entonces este nunca, o casi nunca, se podría aplicar.Mírese, por otro lado, que de conformidad con el artículo 40 de la ley 153 de 1987, las “leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que entran a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” . De acuerdo con lo anterior se tiene, por ejemplo, que con la ejecutoria de la resolución de acusación empiezan a correr los términos a que se refiere el numeral 5º del artículo 365 de la ley 600 de 2000 como causal de libertad y la ley que se encontraba vigente cuando empezaron a correr dichos términos, en los casos iniciados antes del 28 de Junio de 2007, era la citada que, en su artículo 21 transitorio, disponía “las normas incluidas en este capítulo tendrán una vigencia máxima hasta el 30 de Junio de 2007” , por tanto, según la norma transcrita, es ésta y no la ley 1142 la que se debe aplicar. Es decir, la norma vigente al tiempo de la iniciación de los términos para tener derecho a la libertad a que se refiere el mencionado artículo 365 era el artículo 15 del capítulo transitorio de la de ley 600 en concordancia con el 21 siguiente, en tanto para efectos del Derecho a la Libertad conforman una proposición jurídica completa. En el mismo sentido, esto es, precisando que en aquellos eventos en “que los términos hubieren empezado a correr se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, mediante los autos 27185, 27208 y 27345 de 2007, es decir, desde este punto de vista también, no hay duda que la ley aplicable para resolver la libertad por términos vencidos cuando han empezado a correr es la ley 600 de 2000, si tenemos en cuenta que ellos empezaron a correr desde el mismo momento en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación.GUSTAVO A VILLANUEVA GARRIDODocente Universitario[1] Cfr, Sentencia Corte Constitucional, C 581 de 2001. “Que el principio de favorabilidad como parte integrante del debido proceso, es de aplicación inmediata, significa solamente que puede exigirse o solicitarse su aplicación en cualquier momento, pero con la condición de que la nueva ley se encuentre rigiendo. La decisión de si procede o no la aplicación de tal derecho es un asunto que corresponde determinar al juez competente para conocer del proceso respectivo..”[2] Sentencia T-091 de 2006. Ver en este sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de mayo 4 de 2005, MM .PP. Yesid Ramírez Bastidas y Marina Pulido de Barón. En auto de julio 19 de 2005. Radicación 23910, la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia reitera, en forma ampliada, su postura mayoritaria sobre la aplicación del principio de favorabilidad respecto de tránsitos normativos que comporten no solamente “sucesión de leyes en el tiempo”, sino coexistencia de regímenes diversos.[3] Sentencia C-475 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.[i] Londoño Jimenez Hernando, “Tratado de Derecho Penal”, Bogotá, Editorial Temis, 1989, pag, 38[ii] Corte Suprema de Justicia, sentencia 20437 de 2004 M.P- QUINTERO MILANES[iii] Corte Suprema de Justicia, sentencias 19371/03; 19145/02:15728/02; auto 16.188/02[iv] PEREZ PINZON ALVARO O. “Introducción al Derecho Penal”, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 2002.Pag. 223
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