LA DETENCION DOMICILIARIA Y SUS PRESUPUESTOS

Análisis jurisprudencial


La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, al resolver un recurso de apelación , modificó, para rebajar, la condena impuesta a un procesado como penalmente responsable del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes. En la misma sentencia negó la detención domiciliaria al procesado “por la gravedad de la conducta que se le endilga, pues, la actividad de narcotráfico, de nefastos efectos en nuestro país, solamente se puede extirpar, entre otros mecanismos, con la consagración de penas razonables y funcionales, cuya estricta aplicación disuada a los coasociados, de incurrir en supuestos delictivos de esta naturaleza”[1]

Lo que se quiere plantear, en esta ocasión, con esta “jurimprudencia”, es si la gravedad de la conducta es, a la luz de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 357 de la ley 600 de 2000 y 314 de la ley 906 de 2004, un criterio válido para negar o conceder la detención domiciliaria a que se refieren dichas normas.

Se debe empezar por aclarar, como lo hiciera el Tribunal en la sentencia citada, que "si bien mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia condenatoria la figura que opera es la de detención preventiva, no tendría derecho el procesado a que ésta se surtiera en su morada…”, lo negado en la sentencia comentada no fue la prisión domiciliaria peticionada por el procesado sino la detención domiciliaria, por cuanto su condena no estaba ejecutoriada.

Valida resulta la aclaración por cuanto si bien los presupuestos exigidos por la ley para los dos institutos son idénticos, los fines de la detención preventiva y de la pena no son los mismos[2]. Los de aquella, de conformidad con lo establecido 355 del Código del 2000, son las de asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena o impedir su fuga, la continuación de la actividad delictiva o las labores que obstruyan la administración de justicia. Estos mismos fines son los que se reclaman en los numerales 1º,2º y 3º del artículo 308 del nuevo esquema procesal.

Los fines de la pena, que se confunden con sus funciones como si fueran lo mismo, por su parte son: La prevención general, la retribución justa, la prevención especial, reinserción social y protección del condenado, tal como lo tiene establecido el artículo 4º del Código de las Penas, mediante la cual nuestro código se adscribe a lo que se conoce, por la doctrina, como la teoría ecléctica o unificadora de la pena, tal como lo exponen los profesores Santiago Mir[3] y Roxin[4].

Precisado que unos son los fines de la medida de aseguramiento y otros, distintos, los fines de la pena[5], no resulta procedente, al momento de hacer el pronóstico para la detención domiciliaria, confundirlos, si se parte del hecho, cierto e innegable, de que la detención preventiva por más que constituya la restricción a un derecho no constituye una pena[6] y por tanto con la medida de aseguramiento no se pueden pretender fines de expiación, retribución o prevención y menos de reinserción o de conducción social, ni siquiera en defensa de la comunidad, porque el detenido, mientras la condena no esté en firme, es inocente[7] y, en consecuencia, no se le puede utilizar como instrumento para alcanzar dichos fines.

Si en la sentencia comentada se aceptó que el operador judicial, para efectos de la detención domiciliaria, “no debe examinar el aspecto objetivo atinente al quantum punitivo del punible por el que se le procesa sino solamente ponderar que el detenido comparezca eventualmente a la ejecución de la sentencia, no perturbe la actividad probatoria y no ponga en peligro a la comunidad”, no se entiende porqué el Tribunal la haya negado precisamente con fundamento en la gravedad de la conducta que es la que se refleja, justamente, en el “quantun punitivo del punible”.

Considero, respetuosamente, que para negarla el juzgador debió, una vez efectuado el diagnóstico, señalar las razones por las cuales consideraba, fundadamente, que el procesado, de concedérsele la detención domiciliaria, se puede sustraer a la ejecución de la pena, significaría un peligro para la comunidad o podría perturbar la actividad probatoria aunque, a esas alturas del proceso, con una sentencia en tránsito de casación, qué prueba se puede alterar, pero no negarla con fundamento en un factor que puede ser decisivo al momento de conceder un subrogado penal, de imponer la pena o inclusive, para el legislador, al momento de señalar la pena para el delito, pero no para el momento de resolver lo atinente a la detención hogareña.

Al respecto nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en auto del 3 de Diciembre de 2003, radicación 18498, dijo:

“En cuanto se refiere a la naturaleza y modalidad de la conducta ilícita no hay duda que la realización de cualquier comportamiento delictivo deviene en grave, como que la importancia y trascendencia del daño ocasionado a los bienes jurídicos, así como la alarma social que de ello se deriva constituyen presupuestos para el legítimo ejercicio del ius puniendi; no obstante, es necesario precisar que al momento de valorar la naturaleza y modalidad de la conducta en punto de la suspensión de la privación de libertad, corresponde examinar si ellas conducen a establecer que se agudizó o acentuó la referida gravedad, o si, por el contrario, la importancia del evento no fue más allá de la gravedad consustancial al comportamiento”.

Mírese, en este orden de ideas, que la gravedad de la conducta, la entidad del la ofensa y la importancia o la trascendencia del bien jurídico afectado ya lo consideró el legislador, en ejercicio del jus puniendi, al momento de señalar la sanción para el delito y el fallador al momento de imponer, en el caso concreto, la pena para el procesado por haber incurrido en dicha conducta, por eso me parece violador del Principio del Non Bis in idem, que esos mismos factores se consideren, además, para negar la detención domiciliaria.

Es precisamente la gravedad de la conducta, los efectos del narcotráfico y la rentabilidad del negocio los que el legislador tiene y ha tenido en cuenta para fijar el monto de la sanción y que en tratándose de los delitos contemplados en el capítulo II, del Título XIII del Código de las Penas, puede partir de cuatro años, en su mínimo, hasta veinte años en su máximo, además de las multas y la extinción de dominio que colateralmente se suma a la pena.

Si el criterio para resolver si el procesado tiene o no derecho a la detención en su morada fuera la gravedad de la conducta, ningún homicida, narcotraficante o juez prevaricador tendría derecho a la sustitución de la detención intramural. Pero no, el legislador se encargó de precisar en la normatividad procesal citada cuales son los criterios para acceder a la detención domiciliaria y ninguno de ellos se refiere a la gravedad de la conducta, a la importancia del bien jurídico o a la objetividad del delito, sino a un pronóstico sobre la comparecencia del procesado al juicio o sobre la inocuidad del peticionario. El hecho de que una persona haya matado o traficado, armas, drogas o personas, no significa, per se, que el pronóstico debe ser, siempre, negativo.

Tan ello es así que el legislador del 2004[8], al momento de señalar los presupuestos para la detención domiciliaria eliminó lo referente al quantun punitivo, de donde se deduce, sin ninguna hesitación, que no es la objetividad del delito lo que permite o enerva la detención domiciliaria[9]. El legislador, conciente de las condiciones degradantes de la cárcel y de su efecto desocializador, está, cada día más, poniéndole límites a la detención preventiva y abriendo, con menos exigencias, la posibilidad de la detención domiciliaria.

En eso, precisamente, consiste el garantismo que se pretende con el nuevo esquema procesal y el juez no puede ser inferior al legislador, porque es en aquel, más que en este que, en un Estado Social de Derecho, está cifrada la esperanza de que los Valores, Principios y Derechos plasmados en la Constitución dejen de ser un proyecto y se conviertan en una realidad.

Se tiene, entonces, que si el legislador al momento de regular lo referente a la detención domiciliaria eliminó, como requisito, lo referente al factor objetivo, fue porque estimó, con razón, que no es la gravedad de la conducta, la importancia del bien jurídico, la dañosidad del agravio o la objetividad del delito lo determinante al momento de acceder a dicho beneficio. El pronóstico, en consecuencia, no tiene fundamento en dichas circunstancias, que, como se dijo, ya fueron consideradas por el legislador y por el fallador cuando hizo aterrizar al caso sub judice la decisión política de aquel.

Es más, el mismo juzgador en la sentencia objeto de comentario aceptó que, en virtud del Principio de Favorabilidad, debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 906 y no lo mandado en la ley 600 pero, no obstante ello, en la practica terminó haciendo lo contrario, pues para negar la detención domiciliaria valoró, como lo ordenaba la vieja normatividad, la gravedad de la conducta del peticionario como si esto ya no hubiera sido considerado por el legislador al momento de señalar la sanción para el narcotráfico y el juez de primera instancia al momento de imponer la pena que, en segunda instancia, en la misma sentencia que nos ocupa, el Tribunal debió enmendar por cuanto el ad quo para agravar la pena del procesado acudió a una especie de lex tertia desfavorable.

No debe perderse de vista, para efectos de este análisis, que lo que estaba resolviendo el Tribunal no era una petición de prisión domiciliaria, ni un subrogado penal, sino una detención domiciliaria y por ello, estimo, no resultaba procedente que se refiriera, para negarla, a la funcionalidad o razonabilidad de la pena, a su carácter suasorio, a su función preventiva o a su función moldeadora de conductas o de Defensa Social de puro estirpe positivista. Es que el juez, en ese momento, insístase, no se estaba refiriendo a una pena[10] sino a una detención preventiva, solo que se haría efectiva en el domicilio.

Pienso que ni siquiera lo dispuesto en el artículo 310 de la nueva normatividad procesal, cuando señala que “para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible”, es suficiente para negar, per se, la detención domiciliaria. Repárese que esta norma lo que dice es que “además” de la gravedad del hecho, para que se pueda elaborar el pronostico de peligrosidad, debe tenerse en cuenta si el procesado continuó con su actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales, el número de delitos que se le imputan o sus antecedentes penales. Lo que significa que si, como ocurre en el caso de la sentencia comentada, es un solo delito, el procesado no tiene antecedentes por delitos dolosos o preterintencionales, no ha continuado con la actividad delictiva ni pertenece a organizaciones criminales, la detención domiciliaria no se le podía negar con el exclusivo fundamento de la gravedad del hecho, porque este, por sí solo, no es suficiente, como se anotó, para negar la sustitución.

Para finalizar y como conclusión estimo, en mi modesto parecer, que la detención domiciliaria no se puede negar con fundamento en la gravedad de la conducta porque, por una parte, se estaría violando el principio del Non Bis In Idem y, por otra, se estaría desconociendo el espíritu del legislador que quiso, en desarrollo del principio de Dignidad del Hombre, del Favor Libertais y de la Presunción de Inocencia, ponerse a tono con las garantías constitucionales y restringir los eventos de detención intramural a aquellos casos en que se pueda pronosticar, fundada y seriamente, que el procesado pueda significar un peligro para la comunidad o para la operatividad y efectividad de la justicia.




GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA G.
Docente universitario

Notas

[1] Sentencia de Septiembre 8 de 2005, Rad. 2005-00125-01.M.P. HECTOR HERNANDEZ QUINTERO. Publicada en la “Crónica Judicial” No 696 del Tribunal Superior de Ibagué, Pág, 317.

[2] “…En cuanto se refiere a la detención, la Carta Política distingue claramente entre ella y la pena. El artículo 28 alude a la primera y exige, para que pueda llevarse a cabo, mandamiento escrito de autoridad judicial competente, impartido y ejecutado con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. A la segunda se refiere el artículo 29, que plasma la presunción de inocencia a favor de toda persona, estatuyendo, para que pueda imponerse una pena, el previo juzgamiento conforme a las leyes preexistentes, ante juez o tribunal competente, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y con la integridad de las garantías que configuran el debido proceso…
…Así, una cosa es detener al individuo contra el cual existen indicios graves acerca de que puede ser responsable penalmente, para que esté a disposición de la administración de justicia mientras se adelanta el proceso en su contra, y otra muy distinta que, cumplidos los trámites procesales y celebrado el juicio con observancia de todas las garantías, reconocimiento y práctica del derecho de defensa, se llegue por el juez a la convicción de que en realidad existe esa responsabilidad penal y de que, por tanto, debe aplicarse la sanción contemplada en la ley…” (sentencia C-106/94 y C-774/01


[3] SANTIAGO MIR PUIG. Derecho Penal. Parte General. 5ª edición, 5ª reimpresión, Barcelona 2002, Pág 57.

[4] CLAUS ROXIN. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1. Editorial Civitas S.A. , traducción de la 2ª edición Alemana, Madrid, 1997, pág. 93
[5] No obstante lo anterior, la ley permite que el tiempo de detención sea computado como parte de la pena, lo que se convierte en un dictado de justicia y de equidad (artículo 406 del decreto 2700 de 1991 y artículo 261 de la ley 600 de 2000
[6] "Por ello, aunque la norma es constitucional, se debe insistir en que la finalidad de la detención no es remplazar el término de la pena, y que la posibilidad del cómputo previsto en la ley, no genera el poder para la autoridad judicial de disponer de la libertad del sindicado hasta que se cumpla el tiempo que dura la pena, ya que de admitirse esa circunstancia, se vulneraría flagrantemente la presunción de inocencia y el debido proceso, ya que se cumpliría anticipadamente una sanción sin haberse declarado judicialmente la culpabilidad del sindicado” (Sentencia c-774/01)
[7] “La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelante el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”(sentencia C-689/96)
[8] Ley 906 de 204. Artículo 314.
[9] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de Mayo 4 de 2005, rad 23657. M.P. LUZ MARINA PULIDO DE BARON.
[10] “La detención domiciliaria se encuentra consagrada en el artículo 396 del Decreto 2700 de 1991, cuya finalidad consiste en permitir que el sindicado de la realización de una conducta punible, cuando cumpla con los estrictos requisitos que consagra la ley, pueda solicitar la sustitución de la detención preventiva en el establecimiento carcelario por el cumplimiento de la misma en su residencia o casa de habitación.

La presente figura se ajusta a los criterios expuestos para la detención preventiva, toda vez que es una modalidad de la misma. Por lo tanto, no puede tener una finalidad sancionatoria ya que su objetivo es asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir la continuación de la actividad delictual y evitar que destruya, deforme u oculte los elementos constitutivos del delito, por lo tanto, debe decretarse la inconstitucionalidad del aparte del artículo 396 del decreto 2700 de 1991, que impone una sanción al sindicado que goza de detención domiciliaria vulnerando el artículo 250 numeral 1º de la Constitución Política” (sentencia c-774/01)