EL REO AUSENTE EN EL SISTEMA ACUSATORIO


No se entiende cómo un esquema que se dice acusatorio, adversarial, soportado, para que pueda calificarse de legítimo, en el equilibrio que debe existir entre la acusación y la defensa y, con ello garantizar el enfrentamiento dialéctico, permite, como el Colombiano, el juzgamiento de una persona sin que comparezca al proceso?.

El cuestionamiento en esta jurimprudencia no se refiere solo al riesgo que encierra, per se, juzgar a una persona en ausencia por la probabilidad muy alta de que resulte condenado sin que se le hubiere permitido ejercer la defensa material, sino porque así se le venza formalmente en un juicio, el contenido de justicia material, en fin, de legitimidad, que ello implica es muy pobre, habida cuenta que no se compadece con los valores, principios y derechos de un estado constitucional como se supone es el nuestro.

Es que el nuevo esquema procesal no garantiza por si mismo que el tratamiento para el reo ausente va a ser distinto al que actualmente, con el mixto, se le dispensa, pues sea acusatorio o inquisitivo lo cierto es que al contumaz se le va a juzgar sin que pueda ejercer su defensa, así se hable de que el Estado le brindó la oportunidad de hacerlo, pues el procedimiento para ello se limita a un mero ritualismo que no alcanza a suplir las exigencias del articulo 29 de la Constitución Nacional.

La experiencia es la que, por otro lado, se ha encargado de enseñarnos que la labor del defensor de oficio deja mucho que desear y cuando se trata de la defensa de un reo ausente el asunto se torna constitucionalmente insoportable, por la negligencia, la omisión, la irresponsabilidad y la falta de compromiso con la que se asume la tarea.

El que hoy, con la ley 906 de 2004, dicha tarea se le asigne a un defensor publico, la cosa no cambia sustancialmente, por cuanto el problema no radica tanto en quien ejerce la defensa del ausente sino en la imposibilidad natural de administrar justicia sin el dialogo, la dialéctica que ella implica, pues el extremo mas importante de la relación procesal, máxime en un sistema de partes, falta: el imputado, que en el nuevo esquema más que un objeto del proceso es el sujeto de él.

Si el principio acusatorio se soporta no solo en la igualdad de armas sino, además, en el Derecho de contradicción dentro de un juicio oral, concentrado y con inmediación de las pruebas, este derecho difícilmente se pueden observar si el acusado no se halla presente en el juicio

“El juicio oral, en donde deben practicarse las pruebas, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, inherente este ultimo al de defensa, debe celebrarse con la presencia del acusado y su abogado defensor. Así lo exigen el derecho de defensa y el principio del debido proceso, ambos de reconocimiento internacional. ¡El derecho del acusado a estar presente en la vista oral es esencial!”[1]

Vacío que no se llena con la presencia formal de un defensor, llámese publico o de oficio, que las más de las veces no tiene ninguna comunicación con el imputado, lo que para una verdadera defensa, de por si, es grave, pero que la brevedad y celeridad del esquema acusatorio torna dramático, pues en seis meses a lo sumo puede una persona resultar condenada sin que de ello se entere por su calidad de ausente.

Si el imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la ley 906 de 2004, tiene derecho a ser oído[2] , a comunicarse con su defensor[3], a conocer las pruebas de cargo, a un juicio, a renunciar a este y a autoincriminarse, a allanarse a los cargos, a negociar con la Fiscalía, a reparar los daños y perjuicios para obtener beneficios, a propiciar con su conducta la aplicación del principio de oportunidad, en fin a una cantidad de derechos que solo los puede ejercer él, cómo lo va a hacer, preguntase, en su calidad de reo ausente.

Cómo haría, por su contumacia, el imputado para reclamar, por ejemplo, la violación de la expectativa razonable de intimidad en caso de allanamientos o registros[4], si su defensor no tiene la potestad para ello ni el conocimiento de la irregularidad, como tampoco tiene la potestad para celebrar acuerdos o preacuerdos con el fiscal a nombre de su “defendido” y mucho menos allanarse a los cargos formulados por el acusador. La calidad de reo ausente, muchas veces por causas no atribuibles al imputado o al acusado, le cierra las puertas a los beneficios del derecho premial o consensual, como institutos propios de un sistema acusatorio.

Es que el derecho del acusado, de conformidad con el principio acusatorio, a estar presente en la audiencia oral no es solamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio de la defensa material, para declarar, si lo quiere, sobre los hechos que se le imputan, para renunciar a la prohibición de auto incriminación como estrategia defensiva, para allanarme a los cargos en la búsqueda de beneficios o de la economía procesal, en fin, para autodefenderse.

El derecho del acusado a estar presente en el juicio oral no es, por otro lado, algo reclamado exclusivamente por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales suscritos por Colombia, que prevalecen sobre nuestra legislación interna y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, también lo exigen, tal como se deduce de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de Diciembre de 1948, según los cuales “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial…para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal” y “a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”

También los numerales 1 y 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966, en tanto reconoce al imputado el derecho a ser “oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal….en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella”, estableciéndose como garantía elemental el derecho del acusado a “hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección”

El asunto es más injusto, en otro orden de ideas, si se tiene en cuenta que a la persona ausente se le va a dosificar la pena, en caso de que resulte condenado, de conformidad con los aumentos punitivos contemplados en la ley 890 de 2004 y estos se hicieron para tratar de compensar[5] las rebajas de penas que consagra el derecho premial a las que, paradójicamente, no tiene derecho el reo en contumacia. Es decir, el acusado ausente no es beneficiario de las bondades del derecho premial pero sí se hace acreedor de las cargas punitivas adoptadas por el legislador para tratar de compensar dichas bondades.

No obstante lo anterior, es decir lo ilégitimo e injusto del juzgamiento de una persona que no ha comparecido al proceso, esta ha sido la regla general, a lo largo de la historia, en nuestro procedimiento y en contravía[6] de lo que ocurre en los Estados[7] que han adoptado como esquema procesal el acusatorio, el legislador de 2004 optó, en el artículo 291[8] de la ley 906, por validar esta institución y la Corte Constitucional por avalarla mediante sentencia de Noviembre 15 de 2005[9]

Si bien la Corte Constitucional en la sentencia citada ordenó estarse a lo dispuesto en la sentencia C-591 de 2005 y precisó que el juicio en ausencia es excepcional, declaró constitucionales los artículos 127 y 291 del C.P.P., sin reparar en que en aquellos países[10] que nos sirvieron de modelo para adoptar el sistema acusatorio, cuando consagran, excepcionalmente, la posibilidad de juzgar en ausencia, queda intacta la posibilidad de apelar la sentencia una vez se le notifique al condenado que comparece, sin importar el tiempo transcurrido por cuanto el término de prescripción de la acción penal y de la pena se suspende cuando se adelantan esta clase de juicios en contumacia, por lo que no hay riesgo de la que acción penal se extinga por esta causal.

Con la institución, tal como quedó consagrada en nuestra legislación, al condenado en ausencia, cuando comparezca finalmente, la única posibilidad que le queda, ante una condena ejecutoriada, es la acción de revisión si se configura alguna de las causales contempladas en la ley o la acción de tutela como mecanismo extremo y desesperado del que se ve sorprendido por una sentencia en un proceso al que no compareció por voluntad, ignorancia o renuencia.

Podría afirmarse, para salvar el cuestionamiento, que la justicia no se puede paralizar o dilatar ante la renuencia de un imputado, pero esta falencia es imputable a la Fiscalía que con todos sus recursos, fuerzas de seguridad y logística, no ha sido capaz de asegurar su comparecencia y por ello la carga de la misma no se puede hacer recaer en una persona que se presume inocente y que no tiene porqué colaborar con el esclarecimiento de unos hechos, mediante su comparecencia, que comprometen su responsabilidad.

Si el imputado tiene derecho a guardar silencio, a que ese silencio no se utilice en su contra, a no declarar contra si mismo, a no decir la verdad sobre los hechos que se le imputan, porqué ha de pedírsele que voluntariamente comparezca a un proceso en el que se pretende desvirtuar su presunción de inocencia y que, como castigo por su no colaboración, se le juzgue en ausencia, negándole así el ejercicio de la defensa material, en donde seguramente va a resultar condenado no por haber incurrido en una conducta punible sino por no haber comparecido en forma voluntaria al proceso.

En otras palabras, si el silencio del imputado no se puede utilizar en su contra, tampoco se le puede castigar, juzgándolo en ausencia, cuando se niegue a comparecer al proceso, porque la fiscalía no puede pretender, como titular de la acción penal, la colaboración del acusado en el esclarecimiento de los hechos que lo comprometen, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia c- 776 de Julio 25 de 2001, al declarar inconstitucional la norma que condicionaba la libertad provisional de un procesado a que colaborara en el esclarecimiento de los hechos.

Es tan esencial la presencia del acusado en el juicio oral que en Alemania, por ejemplo, aun cuando existan los presupuestos excepcionales para juzgar en ausencia, se puede ordenar la comparecencia personal del acusado en “todo momento y obligarlo a través de su conducción forzada o de una orden de detención..”, incluso “si el acusado ha comparecido pero, en contra de la prohibición, amenaza con retirarse, el presidente (del tribunal) puede tomar la medidas adecuadas al poder de policía en la audiencia y, p. ej, ordenar que se lo tome en custodia durante las suspensiones…”[11]

Ni siquiera el temor de que la victima quede desamparada puede ser utilizado como argumento para juzgar un procesado en ausencia, porque el ofendido tiene a su alcance otros mecanismos para reclamar el pago de los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado y si lo que pretende es el esclarecimiento de la verdad o la justicia, aquella la pueda garantizar la fiscalía asegurando, desde el primer momento, la prueba que comprometa la responsabilidad del autor o partícipe, y esta, la justicia, no depende de que el procesado comparezca o no al proceso, sino de que el juez la adjudique como culminación de un proceso en que se hayan respetado las garantías de todos los sujetos procesales.


GUSTAVO A VILLANUEVA G.
Docente Universitario


[1] JAEN VALLEJO, MANUEL, Derechos Fundamentales del Proceso Penal, Colección Autores extranjeros, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Medellín, 2004, pag. 103
[2] Art. 8º Literal e) ser oido, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado
[3] Art. 8º. Literal g) Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades.
[4] Ley 906. Art. 231 “Unicamente podrá alegar violación del debido proceso ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según sea el caso,, con el fin de la exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento quien haya sido considerado como indiciado o imputado o sea titular de un derecho de dominio, posesioón o mera tenencia del bien objeto de dligencia”
[5] [5] “No se trata de un proyecto de aumento de penas, sino de equilibrar en lo sustancial lo que ya por implementación del sistema acusatorio se desequilibró en lo procesal,el sistema acusatorio es un sistema básicamente de rebaja de penas y de otorgamiento de beneficios y de negociación y de acuerdos entre la fiscalía y la defensa y por lo tanto en su concepción el sistema se desequilibra por lo bajo si no hiciéramos este ajuste”. (senador Rodrigo Rivera Salazar, comisión de ponentes de la ley 890 de 2004)
[5] “La razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal)que surge como resultado de la implementación de mecanismos de “colaboración” con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se investigan”. (comisión de ponentes art.4º transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002)
[6] Excepcionalmente, por ejemplo, art. 786.1 Lecrim, ley organica 38/2002 de 24 de Octubre de la legislación Española.
[7] ROXIN CLAUS. DERECHO PROCESAL PENAL. Traducción de la 25ª edición Alemana de Gabriela E. Cordoba y Daniel R. Pastor., Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000 Pags. 370 y ss.
[8] “Si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada asi sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si este ultimo tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoria publica, en cuya presencia se formulará la imputación”
[9] Corte Constitucional, sentencia C- 1154 . M.P. MANUEL J.CEPEDA. E.
[10] España. Art s. 793.2 LECCrim, Ley Orgánica 38/2002). En Alemania se permite solo en delitos de bagatela, conductas punibles leves cuando ha sido relevado el acusado a su pedido; En la instancia de casación o apelación; en los procedimientos de acción privada, si se objeta un mandato penal ( 232, 233, 329, 350,387 y 412 de la ordenanza procesal) En Estados Unidos no se permiten los juicios en ausencia.

[11] Claus Roxin. Ob. Cit. Pag. 375.