TENTATIVA Y DESESTIMIENTO FRUSTRAD

LA TENTATIVA Y EL DESISTIMIENTO FRUSTRADO

En el 2004, la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación resolvió el siguiente caso:

“FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA, administrador de bares en la ciudad de Manizales, y Janeth Ceballos Osorio, empleada del Bar Portugal, sostenían desde hacía varios años una relación sentimental e incluso habían convivido esporádicamente, pero la estabilidad de la pareja se veía con frecuencia afectada por los celos de quienes la integraban.

Hacia las diez de la noche del 24 de noviembre de 1.995, FABIO CÉSAR llegó en su moto hasta el sitio de trabajo de Janeth, quien departía con varios hombres, situación que al parecer no le gustó a aquél, quien luego de dar a guardar al administrador del sitio el revólver de su propiedad, procedió a invitar a su compañera a que se sentara con él en otra mesa, y allí permanecieron los dos ingiriendo ron y aguardiente hasta aproximadamente las tres y treinta de la mañana cuando, FABIO reclamó su arma y recomendó que le guardaran allí la moto. De inmediato, tomaron un taxi y se fueron a la habitación donde residía la mujer, ubicada en la carrera 1ª No. 32-10 del barrio Las Delicias, en donde luego de sostener relaciones sexuales se suscitó una discusión por los reclamos que FABIO le hacía a Janeth ante lo ocurrido en el bar, la cual culminó cuando aquél la tomó por el cabello y luego de advertirle que “le iba a botar los sesos”, le propinó un disparo en la región temporo parietal derecha con orificio de salida en la parte parietal izquierda –con el arma de su propiedad-, luego de lo cual se quedó dormido junto a su víctima.

Al día siguiente, FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA se despertó hacia las ocho de la mañana y se percató de que su compañera Janeth se encontraba herida e inconsciente, por lo que salió de inmediato a buscar un taxi, pero como el primero desatendió el llamado, se paró en frente de otro que transitaba por el sector, con pasajeros, y logró transportarla en compañía de Estella Pérez al Hospital de Caldas, a donde llegó en “malas condiciones generales”, presentando exposición de masa cefálica a 1 cm. de la línea media e inconsciente, con “apertura ocular espontánea”, respondiendo únicamente a “los estímulos dolorosos”, pudiendo movilizar únicamente y de manera espontánea el lado derecho. Presentaba también signos de tatuaje en la mano izquierda (f. 73 yss.). En la misma fecha, se le practicó una craneotomía de la cual se recuperó satisfactoriamente, pudiéndosele dar de alta el 13 de diciembre del mismo año.

Finalmente, a Janeth se le determinó una incapacidad médico legal de 45 días y secuela de deformidad física de carácter transitorio[1]”.

La mencionada Corporación, mediante sentencia de Marzo 17 de 2004, dentro del radicado 13171, con ponencia del Magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO, resolvió el caso negando[2] el desistimiento y, mediante casación oficiosa, lo solucionó acudiendo a la novedosa y confusa[3] figura contemplada en el inciso segundo del artículo 27 del C.P.

Es de anotar que un caso[4] idéntico al relatado fue fallado, el 28 de Junio de 1999, por la Audiencia Provincial de Barcelona, solo que las lesiones no se causaron con un proyectil de arma de fuego sino con un cuchillo de 25 cm de hoja, reconociendo el indicado Tribunal un desistimiento voluntario de la tentativa de asesinato. De este modo la tentativa quedó impune por lo que al autor de la agresión solo se le condenó por el delito remanente: Lesiones personales.

Varias precisiones se deben hacer para efectos de abordar el tema de la presente “Jurimprudencia” y que se refiere a la figura aplicada por la Corte en el señalado caso:

1. Los hechos que dieron lugar a la sentencia en mención ocurrieron el 24 de Noviembre de 1995, en vigencia del Decreto 100 de 1980 que regulaba, en su artículo 22, la tentativa: “El que iniciare la ejecución del hecho punible, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el delito consumado”. Se puede evidenciar, sin mayor dificultad que el legislador del 80 reguló de manera sustancialmente idéntica el delito tentado a como lo hiciera el legislador Español en el artículo 16.1.2[5] del código vigente[6] y, sin embargo, las soluciones al caso fueron diferentes.

2. Los fallos de primero y segundo grado, la presentación de la demanda de casación e incluso el concepto del Ministerio Público, avalando la petición del casacionista, se produjeron bajo la íntegra vigencia del Código Penal anterior, Decreto 100 de 1.980, que no regulaba el tema de la tentativa desistida ni la atenuada a que hace referencia la Ley 599 de 2.000 en el inciso segundo del artículo 27.

3. La sentencia de casación, en que la Corte acudió, para negar el desistimiento, a la figura de la tentativa atenuada, se produjo en vigencia del nuevo Código Penal, ley 599 que en el inciso primero de su artículo 27 recoge la figura de la tentativa de la misma manera que lo hiciera el código anterior, con idéntica pena, solo que ya no se habla de hecho sino de conducta punible. Por su parte en su inciso segundo regula lo que la doctrina ha dado en llamar el desistimiento frustrado: “ Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla”

4. La Corte para dar la solución que, finalmente, le dio al caso tuvo que aplicar retroactivamente la disposición contemplada en el señalado inciso segundo, pretextando su favorabilidad.

Para tratar de entender las razones por las que nuestro Máximo Tribunal de Justicia no aceptó, como sí lo hiciera el Tribunal Español, el desistimiento en el caso que ocupó su atención, a pesar de las similitudes fácticas y normativas para la fecha en que ocurrieron los hechos, debe citarse textualmente, lo que al respecto, con relación al desistimiento, dijera en sentencia del 17 de Julio de 2003:

“Por lo demás, queda a salvo la hipótesis donde la falta de consumación se produce no por factores ajenos a la voluntad del agente, sino exclusivamente por su propia injerencia, caso en el cual no se presentaría un fenómeno de tentativa propiamente dicha frente a la conducta punible perseguida, pues e requisito esencial del instituto la existencia de una causa extraña a la voluntad del agente que impida el resultado buscado. En este caso el agente responderá penalmente por la conducta que se hubiese consumado antes del desistimiento” (negrillas y subrayado fuera del texto).[7]

De acuerdo con el párrafo transcrito, para nuestro Tribunal de Casación el desistimiento es válido y genera impunidad solo cuando la evitación del resultado es obra exclusiva del agente, porque, suponemos, solamente él controla el curso causal de los acontecimientos y tiene, aún, la posibilidad de interrumpirlos, suspenderlos, modificarlos o ponerles fin, como ocurre con la tentativa imperfecta, porque cuando es perfecta, esto es, cuando el autor ha perdido el control sobre el curso causal o lo comparte con otros, el desistimiento se convierte en frustrado o en tentativa atenuada[8].

Lo que significa, en otras palabras dicho, que si la evitación del resultado no es obra exclusiva del sujeto sino que, además, concurren otras circunstancias ajenas a la suya, el desistimiento deja de ser impune y se convierte en punible, porque fueron esas circunstancias extrañas a su voluntad las que, también, impidieron la consumación. En síntesis, cuando la evitación es consecuencia de circunstancias propias y ajenas, sumadas, estamos frente a una tentativa punible, pero atenuada.

Y esto es, precisamente, lo que, en sentir de la Sala Penal, regula el inciso segundo del artículo 27 del C.P, pues el procesado, en el citado caso, realizó “todos los esfuerzos necesarios para impedir” la muerte de su compañera, pero como concurrió en su salvación una circunstancia ajena a su voluntad, la intervención de los médicos que la atendieron, la tentativa persiste pero la pena se disminuye.

La Corte a pesar de reconocer que la intervención positiva del agente “contribuyó de manera eficaz a detener el curso causal que desencadenó”, no acepta la figura del desistimiento y subsume los hechos en el inciso segundo del artículo 27 con el argumento de que, en realidad fue “..la oportuna y adecuada atención médica”, la que, dada la gravedad de la lesión, evitó el resultado querido por el procesado, concediéndole al condenado la rebaja punitiva que contempla la norma en mención[9].

Se tiene, entonces, que esta figura, sui generis[10], copiada del inexequible[11] inciso segundo del artículo 25 del Código Penal Militar, es, en su interpretación, la que le ha permitido a nuestro Tribunal de Casación concluir que frente a la concurrencia de varias circunstancias convergentes a evitar el resultado, puesta una de ellas por quien al inicio lo buscaba, nos encontramos ante una tentativa atenuada. Pero como dicha figura no existía cuando ocurrieron los hechos, cabe preguntarse: ¿hasta qué punto era válido aplicarla con efectos retroactivos?, habida cuenta que fue la aplicación de lo allí regulado lo que impidió darle cabida al desistimiento impune.

En otras palabras: si dicha figura no existiera, al juzgador patrio, ante un caso como el que nos ocupa, no le queda camino distinto a hacer lo que hizo el Tribunal Español en idéntico caso: Aceptar el desistimiento y condenar por el delito remanente. Es decir, si nuestra Corte pudo resolver el caso como lo hizo, desechando el desistimiento por la convergencia de causas propias y ajenas, es porque hoy existe la disposición del inciso segunda del artículo 27 del C.P. que regula, precisamente, dichos casos, pero como dicha figura se consagró legislativamente después de 1995, fecha en que ocurrieron los hechos, no quedaba camino distinto a aceptar el desistimiento porque la evitación del resultado fue producto de una circunstancia puesta por el procesado, así posteriormente hubieren aparecido otras ajenas.

Por tanto considero que la Corte no podía aplicar, retroactivamente, la disposición contemplada en el señalado inciso, toda vez que perjudicaba al procesado pues es precisamente esa disposición la que, hoy, impide aceptar el desistimiento cuando, a pesar de que el procesado “voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedir” el resultado, este no se produce por causas o circunstancias ajenas a su voluntad.

En el caso analizado el Tribunal de Casación aplicó retroactivamente una norma desfavorable al procesado, vulnerando, con ello, el principio de legalidad porque en el momento en que el procesado se arrepintió de su propósito criminal e hizo todo lo posible para evitar que su compañera muriera, no existía una norma advirtiéndole que cuando a su obra se suma una circunstancia ajena, se levanta el puente de oro y su desistimiento no es válido, en tanto fue esta circunstancia y no únicamente la suya la que revocó el resultado.

La novedosa y ambigua disposición podría desestimular el desistimiento por cuanto si bien el autor, ante su arrepentimiento, va a ser sancionado con una pena menor, de todas maneras recibirá un castigo, de donde el beneficio que le reportaría abandonar la obra no se compensa con la utilidad de continuarla. El Maestro CARRARA al respecto señaló: “Defecto enorme y verdadero absurdo seria el de una ley penal, cuyas sanciones pudieran comunicar impulso a la criminalidad. Pues si de una parte nada arriesga la sociedad perdonando al atentante que se arrepintió, de la otra, una pena, aunque benigna, puede convertirse en causa obstatoria al arrepentimiento.”[12]

Pero, por otro lado, tampoco considero que la convergencia de circunstancias propias y ajenas para evitar el resultado querido por el agente, sea suficiente para enervar la posibilidad del desistimiento propiamente dicho, cuando el procesado ha puesto una causa eficiente para su no consumación, así, posteriormente aparezcan otras circunstancias ajenas, inclusive fortuitas, tendientes al mismo fin.

De aceptarse la posición de la Corte Suprema de Justicia la figura del desistimiento que con la interpretación “ a contrario sensu” se deriva del inciso primero del artículo 27 del C.P. quedaría reducida a su más mínima expresión, pues sería muy pocos los casos, por no decir ninguno, en que la evitación de un resultado podría atribuirse, exclusivamente, a la obra del procesado y siempre habrá otra circunstancia, puesta por un tercero, que pueda calificarse como la que, al final, impidió la consumación.

La intervención, por ejemplo, del taxista, del conductor de la ambulancia, del médico o de la propia victima podrían, en determinados eventos, convertirse en la circunstancia que, a pesar o junto con el arrepentimiento del agente, impida la consumación y, entonces el suceso, de acuerdo con el Tribunal de Casación, degeneraría en un mero desistimiento fracasado.

De aquí en adelante el agente debe, para que su desistimiento se considere impune, cerciorarse de que su obra es la única que, en forma excluyente, impida la consumación y evitar, a toda costa, que un tercero intervenga con el mismo propósito. En fin, tendría él mismo que atender a su victima, transportarlo y finalmente curarlo para que el desistimiento se le reconozca y no se le birle por una tentativa atenuada.

Si bien en el caso examinado no se puede negar la aparición de circunstancias ajenas que, como la de la intervención médica, contribuyeron a la revocatoria del resultado, también es cierto que si no hubiere sido por la intervención voluntaria, positiva, insistente y decidida del autor, el efecto inicialmente querido por este se hubiera producido, pues fue él y no otro quien, con su arrepentimiento, propició la intervención médica para conseguir la salvación de la víctima.

Para medir la importancia de la condición puesta por el autor en el evento que nos ocupa es suficiente acudir, si se quiere, a la fórmula de la “conditio sine qua non”, para concluir que sin dicha condición el resultado no se hubiere evitado y que la eventual intervención de terceros no desvirtúa los efectos de su desistimiento por cuanto para que sea viable la figura no se requiere que el autor ejecute todos y cada uno de los actos constitutivos del abandono o de la evitación.

Sobre el particular Zaffaroni, refiriéndose al artículo 43 del C.P. Argentino, sustancialmente similar al instituto de la tentativa nuestro, expone: “Siempre será decisivo que el hecho no se consume por voluntad del autor, es decir, se exige que el autor haya determinado la evitación del resultado, aunque requiera para ello el auxilio de un tercero, pues no es necesario que la acción segura de salvamento deba realizarla personalmente el autor, dado que nada obsta a que se valga de un tercero, como puede ser el médico, el policía o el propio sujeto pasivo”[13]

Consideramos, por esto mismo, que asiste razón a los profesores JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ[14] y FERNANDO VELASQUEZ cuando, al unísono, sostienen que en un caso como el examinado estamos ante la figura del desistimiento propiamente dicho.

GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA GARRIDO

Profesor Universitario

[1] C.S.J. Sala Penal. Sentencia de Marzo 17 de 2004, rad. 13171.M.P. EDGAR LOMBANA T.
[2] La Corte negó así las pretensiones del casacionista coadyuvadas por la Procuraduría delegada ante la Corporación.
[3] FERNANDO VELASQUEZ V. “Manual de Derecho Penal” Parte General. 2ª edición, Editorial Temis, Bogotá 2004, pág. 442

[4] “Antonio y Encarnación convivieron como pareja durante algo más de un año, al cabo del cual Encarnación decidió poner fin a la relación. A los pocos días de la ruptura, en horas de la madrugada, Antonio, a quien Encarnación todavía le permitía pernoctar una que otra noche en su casa, se acercó a oscuras a la cama de su expareja mientras dormía y le clavó un cuchillo de aproximadamente treinta centímetros de hoja en el pecho que, en vez de afectar uno de los varios organos vitales de la zona, el pinchazo le produjo una herida encisa y profunda en el hipocondrio izquierdo que, según el experticio médico, habría originado el fallecimiento de la agredida en caso de no haber sido conducida a un centro hospitalario en intervenida quirúrgicamente. Desde el momento de la agresión y durante más de una hora Antonio no solo no socorrió en modo alguno a la victima sino que interceptó todos los intentos de esta de llamar por teléfono para pedir ayuda. Finalmente a las cinco de la mañana, Antonio, arrepentido, avisó al servicio de ambulancia y comunicó lo sucedido a la policía la cual, a su vez, dio aviso al servicio de ambulancia, se le traslado a una clínica donde fue intervenida a tiempo, salvándole con ello la vida
[5] MIR PUIG SANTIAGO. “Derecho Penal. Parte General”, 5ª edición, 5ª reimpresión. Barcelona, 2002, Pág 349. “De ahí que la doctrina Española dominante haya considerado este desistimiento voluntario como elemento negativo del tipo de la tentativa y no solo causa de exclusión de la punibilidad como la doctrina Alemana corriente. La situación no varía en el C.P, 1995, aunque en el se ofrezca una regulación separada del desistimiento (arts. 16, 2 y 3) pues la ausencia del mismo sigue requiréndose en el concepto legal de tentativa" (art.16, 1, in fine)
[6] Código Penal Español. Art.16. “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberáin producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”

[7] C.S.J. Sala Penal. Sentencia del 17 de Julio de 2003, Rad. 18768. M.P. JORGE A. GOMEZ GALLEGO.
[8]BENLOCH PETIT GUILLERMO. “Las Diferencia entre el Injusto de la Tentativa Imperfecta y el de la Tentativa Perfecta y sus Consecuencias en Materia de Desistimiento” en “Entre el Funcionalismo y el Principalismo, y las Instituciones Dogmáticas”, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá 2002, Págs 343 y ss.
[9] “Aquí, la ayuda que prestara el procesado horas después de ocurrido el hecho, de procurar el traslado de la víctima al hospital a fin de que no se concretara el resultado que buscó con su actuar, corresponde a una situación especial, que desde luego, contribuyó de manera eficaz a detener el curso causal desencadenado, toda vez que para ello era forzosa una oportuna y adecuada atención médica, pues no obstante la gravedad de la lesión que sufrió Janeth Ceballos, logró sobrevivir al atentado, luego de que se le sometiera a una intervención quirúrgica de cráneo, y después de haber permanecido por varios días inconsciente bajo la vigilancia de los galenos”. (concepto del Ministerio Público)

[10] ROZO ROZO JULIO. “La Tentativa” Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, 2002. Pág, 212 “ Figura sui generis, híbrida, producto de fuerzas de doble conducto, las que en un momento dado se unifican logrando así anular el propósito delictivo original. En el fondo un desconocimiento del principio de contradicción el que consiste, como es sabido, “en la imposiblidad absoluta de ser y no ser algo al propio tiempo en el mismo lugar y con identidad completa de las demás circunstancias”
[11] Corte Constitucional Sentencia c-368 del 29 de Marzo del 2000.
[12] CARRARA FRANCISCO. “ Teoría de la Tentativa y de la Complicidad o del Grado en la Fuerza del Delito”.Centro Editorial Góngora. 2ª edición, Madrid, 1926.Pág. 142.
[13] ZAFFARONI EUGENO RAUL. “Derecho Penal Parte General”, Sociedad Anonima Editora, 1ª edición, Buenos Aires, 2000, Pág.810
[14] JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ. “Tratado de Derecho Penal. La Tipicidad, Tomo III, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 907