!OTRA PRESUNCION EN NUESTRO CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL¡

!Peligrosidad presunta¡

Siempre nos enseñaron que en el Derecho Penal la única presunción válida, legítima, de corte constitucional, era la de Inocencia, en tanto respondía al principio de Dignidad como elemento fundante del Estado y por ello de los códigos que lo desarrollan fueron despareciendo, una a una, las normas que consagraban presunciones en contra del reo, como aquella del artículo 221 del C.P.P de 1938 que disponía, por ejemplo, que “constituye así mismo presunción legal que una persona es responsable de un delito de robo o hurto, el hecho de encontrarse en su poder la cosa robada o hurtada, o el de haberla enajenada con posterioridad..” o la de su artículo 220 que establecía como “presunción legal de responsabilidad en los delitos de falsificación o alteración de moneda el ser sindicado, a sabiendas, poseedor o mero tenedor de máquinas o instrumentos adecuados para la fabricación de moneda..” o, para citar otra, la que presumía vago “al que habitualmente y sin causa justificada no ejerza ocupación u oficio[1]…”sin que sean las transcritas las únicas oportunidades en que nuestro legislador a querido consagrar presunciones contrarias a la de inocencia.[2]

Resulta que ahora- y este el tema de esta jurimprudencia- el Gobierno, a través de su ministro del Interior, con la complicidad del señor Fiscal, pretende, mediante el proyecto de ley No 23 de Julio 28 de 2006 “por medio del cual se reforman parcialmente las leyes 906 de 2004 y 599 de 2000….”introducir otra presunción con el propósito de hacer más expedita la posibilidad de proferir medida de aseguramiento en contra de los procesados, en contravía de lo dispuesto en los artículos 28 de la C.N.,2º y 295 de la ley 906, para no citar todas las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad [3]y que protegen, como Fundamental, el DERECHO A LA LIBERTAD.

En efecto, con el artículo 20 del señalado proyecto se reforma el artículo 310 de la ley 906, en tanto establece que “para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible..” y en un parágrafo adicional agrega: “se presumirá el peligro para la comunidad y será imponible la detención preventiva, cuando la imputación se refiera a delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, homicidio (artículo 103), homicidio agravado (C.P.artículo 104)…” y otros 36 tipos penales más, entre los que se destacan todos aquellos que protegen la libertad sexual, algunos de la administración pública, la seguridad, la administración de justicia, el patrimonio económico y los delitos de amenazas personales y de violencia intrafamiliar. Y lo más grave es que no admite prueba en contrario.

Se tiene, entonces, que con la novísima presunción, en todos los delitos enumerados en el parcialmente transcrito artículo 20 del proyecto, procede la detención preventiva, siempre y cuando “de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga”, pues en todos ellos se presume que el “imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la victima[4]”, en tanto para ello “será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible”.

Puesto que el requisito sustancial exigido por la ley para formular la imputación[5] es idéntico al transcrito para proferir medida de aseguramiento, se concluye que, de convertirse en ley el citado proyecto, en todos los casos en que el fiscal formule imputación por uno de los delitos relacionados en el reformado artículo 310, la medida de aseguramiento será obligatoria, porque en ellos “se presumirá el peligro para la comunidad y será imponible la detención preventiva”, en tanto basta, para la imposición de la medida, una cualquiera de las finalidades señaladas en los numerales del artículo 308 de la ley 906.

De aprobarse la novísima e inconstitucional presunción quien termina, en la practica, decidiendo sobre la procedencia o no de la medida de aseguramiento es el fiscal, por cuanto basta que formule imputación por cualquiera de los delitos relacionados en el artículo 20 del proyecto para que el juez de garantías se vea en la obligación, previa petición, de proferir la medida precautelativa que, para colmo de males, siempre será privativa de la libertad intramural, dado que de conformidad con lo ordenado en el artículo 22 del ejemplar prospecto, el numeral 1º artículo 314 de la ley 906, tendrá un inciso según el cual “en ningún caso podrá sustituirse la detención carcelaria por domiciliaria, cuando la imputación se refiera a los delitos enumerados en el parágrafo del artículo 310”, esto es, en aquellos en que “se presumirá el peligro para la comunidad y será imponible la detención preventiva…”.

Con el proyecto en mención, por otro lado, el gobierno, en connivencia con el fiscal, no solo crea una presunción contraria a los Principios del Favor Rey y al Favor Libertais, sino que, por la puerta de atrás, restituye, veladamente, la atribución al fiscal de decretar medidas de aseguramiento contra su adversario en el proceso, con lo cual volveríamos a lo que se quiso superar: el proceso inquisitivo. Esto sin mencionar lo cuestionable que resulta asignarle a las medidas de aseguramiento funciones distintas a las procesales que se concretan, únicamente, en asegurar la prueba y en asegurar la comparecencia del imputado al proceso, las otras, duele rec0nocerlo, son punitivas, rezagos del peligrosismo, pues con ellas no solo se está presumiendo la culpabilidad sino la peligrosidad del hasta ahora investigado.

Se regresa, con la pretensión de gobierno de crear este tipo de presunciones, a etapas ya superadas del derecho penal[6], como aquellas representadas por los positivistas que consideraban que “el principio ( de presunción de inocencia) debilita la acción procesal del Estado, porque constituye como un obstáculo para tornar eficaces resoluciones en contra de los inquiridos, especialmente en materia de detención preventiva, hasta favorecer la libertad de los imputados, aun cuando ella pudiese constituir un peligro común o una provocación a la victima del delito, aun cuando la culpabilidad fuese evidente por confesión o flagrancia”[7] .

En el proyecto se refleja lo que GAROFALO sostenía al señalar que la libertad del imputado solo era procedente cuando el instructor creyese en su inocencia. “Tal como existe –agrega- esta institución representa los mayores peligros: Parece hecha ex profeso para favorecer al mundo criminal y atestigua la ingenuidad de los legisladores, los cuales parece que no se percatan de las nuevas armas que a los malhechores les presta la civilización”[8]

El nazismo discurría de la misma manera en que hoy lo hace la exposición de motivos para justificar la reforma: “Mientras en el derecho vigente, la prisión preventiva solo sirve para evitar el peligro de fuga del inculpado o de que borre pruebas, en el futuro (como prisión preventiva profiláctico) también tendrá como objetivo la protección de la comunidad frente a los hechos que el imputado podría cometer en libertad o frente al riesgo de quebrantamiento del orden pacífico del pueblo en cualquier forma[9]”

Como si la presunción en mención no fuere suficiente para vulnerar, intolerablemente, el derecho a la libertad, al convertir la detención preventiva en la norma general, en contravía de lo dispuesto por el legislador de 2004 en el artículo 295 de la ley 906, como principio prevalente y afirmativo de tan preciado derecho, el mentado proyecto le sale al paso a la decisión de Octubre 20 de 2005, por medio de la cual la Corte de Casación, al resolver la antinomia existente entre los artículos 313 y 315 de la señalada ley, precisó que la detención preventiva procede para los delitos cuya pena mínima exceda de cuatro años de prisión, pues en el artículo 23 del proyecto, por medio del cual se reforma el último articulo mencionado, se dispone que la medida de aseguramiento no privativa de la libertad “procede por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley sea inferior a cuatro años..”, de donde se deduce que cuando la pena sea de cuatro años procede la detención preventiva.

Es decir, mientras el Tribunal de casación, de conformidad con lo ordenado por los artículo 28 y 29 de la Constitución Nacional, en concordancia con los Tratados Internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, al resolver la señalada antinomia, hizo prevalecer el Derecho a la Libertad y el Principio de Favorabilidad, en aplicación estricta del señalado artículo 295 del C.P.P., el Gobierno, secundado por el señor Fiscal, resuelve la antinomia en contra del procesado, al relajar el presupuesto legal para restringirla.

Para completar el panorama eficientista el proyecto revive, en el artículo 35, las odiosas y discriminatorias prohibiciones contempladas en el artículo 11 de la ley 733 de 2002, dejado de aplicar en virtud del principio de favorabilidad por la Corte Suprema de Justicia[8], al adicionar el artículo 68A a la ley 599 de 2000, pues se dispone que “No procederá ninguna rebaja de pena por allanamiento a la imputación, preacuerdos, o sentencia anticipada; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; un habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios de colaboración regulado por la ley, siempre que esta sea efectiva, en los siguientes casos:
1. Cuando el sujeto pasivo del delito sea un menor de edad, excepto en los delitos culposos y contra la integridad moral.
2. Los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializado
3. Los delitos contra la libertad y formación sexuales
4. Cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores.

Y para finalizar con broche de oro, sin que lo brevemente anotado agote el análisis del odioso proyecto, la fiscalía, como su coautora, pretende, al tenor de su artículo 10, que el término para formular la acusación o solicitar la preclusión sea ya de sesenta días contados a partir de la formulación de imputación y no de treinta como lo ordena el artículo 175 de la ley 906, con el único propósito, creo yo, de justificar lo dispuesto, a su vez, en el artículo 25 del proyecto, en tanto se amplía de sesenta a noventa días el término para recobrar la libertad por vencimiento de términos.

Considero que el propósito es el señalado por cuanto si la fiscalía necesita más tiempo para recaudar los elementos materiales probatorios, la evidencia física o los informes que hagan su causa probable y le permitan formular, con posibilidad de éxito, su acusación, pues simplemente retarda la formulación de imputación y con ello los perentorios términos que le señala el mencionado artículo 175 no le empiezan a correr. Si no cuenta, aun, con una causa probable, para qué, pregúntase, formula la imputación y la respuesta no puede ser otra que su pretensión de detener al imputado, por cuanto sin imputación no puede haber medida de aseguramiento.

A la pretensión del gobierno y de la fiscalía de ampliar los casos en que resulta procedente y más extenso el lapso para la detención preventiva, es dable responder con las palabras que hace más de un siglo pronunciara CONCEPCION ARENAL: “ Imponer a un hombre una grave pena, como es la privación de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la cárcel, y esto sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia”[11]

Es que hoy, con el proyecto que nos ocupa, se amplían los términos treinta días más.Mañana, ante la improvisación y falta de preparación de los operadores jurídicos, o por cualquier otro motivo, serán otros treinta y así sucesivamente, hasta que, paulatinamente, regresemos a lo que se quiso superar con el sistema acusatorio: Procesos interminables, dilatados, con los procesados, mientras tanto, privados de la libertad, no obstante su calidad de inocentes. ¿Quien nos garantiza, vale preguntarse, que esta ampliación de términos para “instruir” y mantener detenido al imputado es la última que se le ocurra a la fiscalía o al gobierno?.

Advièrtase que lo que se observa en el proyecto no es gratuito, responde, en desmedro de las garantías del imputado, a una política criminal eficientista, simbólica, reflejo, de conformidad con su exposición de motivos, de la llamada política de seguridad democrática, pues desde su misma presentación se lee: “Proyecto de ley se reforman parcialmente las leyes 906 de 2004 y 599 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y la seguridad ciudadana”.

No de otra manera se entiende que habiéndose aumentado las penas, en una tercera parte en su mínimo y la mitad en su máximo, para todos los delitos con la ley 890 de 2004, dizque con el propósito de compensar los beneficios que implicaba la implementación del sistema acusatorio, el proyecto pretenda no solo quitar dichos beneficios a más de cincuenta delitos, precisamente los enumerados en el parágrafo de su artículo 20, sino aumentar, nuevamente, las penas para delitos como la violencia intrafamiliar (C.P. art. 229); hurto agravado (C.P. art. 241); amenazas (C.P. art. 347);tráfico de armas de fuego de defensa personal (C.P. art. 365); perturbación de certamen democrático (C.P. art.386); fraude al sufragante (C.P. art. 388); voto fraudulento y su favorecimiento (C.P. arts. 391 y 392);alteración de resultados electorales y ocultamiento y retención de cédulas (C.P. arts. 394 y 395) y receptación (C.P. art. 447).

Se tiene, en conclusión, que los acusados y condenados por los señalados delitos no van a tener, de aprobarse el mencionado proyecto, las prerrogativas del esquema acusatorio pero sí, vaya injusticia, el aumento de penas que significó su implementación. Aquí, en toda su dimensión, sale a relucir el carácter eficientista de la reforma y su desprecio por el imputado que si antes de la reforma no contaba con las mismas posibilidad de la acusación, hoy, de convertirse en ley el proyecto, el desequilibrio sería intolerable, con lo que se desquicia lo que se quiso implantar con el acto legislativo 003 de 2002 y la ley 906 de 2004: EL PRINCIPIO ACUSATORIO

Acudiendo al mecanismo del terror el gobierno insiste, para concluir, en prometer más penas para dispensar más seguridad; se califica a los imputados de peligrosos por eso no merecen garantías; vende mediaticamente una guerra frontal a la criminalidad con el argumento de que los delincuentes violan derechos humanos y el exito de toda esta política, concluyen, estriba en tolerancia cero; en contener mediante desproporcionadas medidas precautelativas a los acusados, en fin, en soluciones represivas como única política para combatir la criminalidad a sabiendas que el aumento de penas nunca, y así lo enseñan la experiencia y las estadísticas, ha significado su disminución. PURO DERECHO PENAL SIMBOLICO.

Mientras tanto, según el diario el Tiempo de Julio 31 de 2006, el gobierno piensa expedir un decreto para restituir a los “desmovilizados” grupos paramilitares los “beneficios” que les quitó la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la ley de justicia y paz, que en la realidad no es lo uno ni lo otro, según lo denunció el valeroso salvamento de voto del Magistrado ALVARO PEREZ PINZON al examinar, al interior de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la aplicación del artículo 71 de la mencionada ley[9].


GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA G.
Docente Universitario.

Citas:
[1] Ley 148 de 1936.
[2] Cfr. Art 1706 del código Judicial de 1890; art. 244 del C.P.P. de 1987 y todas aquellas que han querido invertir la carga de la prueba como en los delitos de enriquecimiento ilícito.
[3] Cfr. Art.9º Ley 74 de 1968; art. 7o Ley 16 de 1972
[4] Art 308.—Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del fiscal general de la nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia fisica recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:1º. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.2º. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la victima y 3º. Que resulte probable que el imputado comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”
[5] Art. 287_ Situaciones que determinan la formulación de imputación. El fiscal hará la imputación factiva cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda”
[6] Cfr. Enrique Ferri. Sociología Criminal, Tomo II pag.194; Vicenio Manzini. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Ediciones de Cultura Juridica, 3ª edición, traducida en Mexico 1949 , Pag. 253
[7] Rafael Garofalo citado por Alfredo Velez M.Estudios de Derecho Procesal Penal, Tomo II, pag.34
[8] Rafael Garofalo, La Criminología, estudio sobre el delito y sobre la teoría de la represión. Tra. de Pedro Dorado, Madrid, s.f., pp. 453-4
[9] Schotensack, August/Christians, Rudolf/Eichler, Hans, Grundzuge eines Dustchen Strafvolstreckungsrechts,1934, p,122

[10] C.S.J. sentencia 24052 de Marzo 14 de 2006. M.P. ALVARO PEREZ PINZON.
[11] Concepción Arenal, Estudios Penitenciarios, Madrid, 1877, p.12

[12] C.S.J.