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lunes, enero 16, 2006

JURISPRUDENCIA Y SEGURIDAD JURIDICA

JURISPRUDENCIA Y SEGURIDAD JURIDICA


Si bien es cierto que el derecho no se justifica sino en la medida que sirva a la justicia y los demás valores que esta supone y por ello debe ser el vehículo para su conquista, hace rato acepté, en la cruda realidad, que la justicia no es el fin del derecho y por eso me resigné a enseñar a mis estudiantes que, en realidad, el fin del derecho es más terrenal, más inmediato, de inferior rango: La seguridad. Como lo expone el profesor Recasens Siches “…el derecho no ha nacido en la vida humana por virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino para colmar una ineludible urgencia de seguridad y de certeza en la vida social”.

La seguridad que se menciona como fin inmediato del derecho no se refiere exclusivamente a la que brinda el principio de confianza, es decir, a la seguridad de que la reglas se cumplirán por todos los asociados y que su cumplimiento estará garantizado, sino a que los encargados de hacerlas cumplir o de sancionar a quienes no las cumplen, le brindaran al destinatario la confianza de que la norma se aplicará por igual para todos y en los precisos términos señalados en ella. Es que la seguridad que se reclama como fin del derecho para alcanzar, si se quiere, más altos valores, requiere la certeza, en un Estado de Derecho, de que el encargado de hacer la norma y el de hacerla cumplir, también están sometidos a ella.

Si esto se predica con relación al legislador y al ejecutivo, el grado de exigencia es aún mayor para el que está encargado de juzgar y sancionar a quien no cumple con la norma, pues debe brindar a su destinatario la confianza de que la norma es una sola y que no va a permitir, como garante de la juridicidad, que la misma se aplique de manera discriminada y menos que, con sus decisiones, va a generar un ambiente de inseguridad, en que el ciudadano no sabe a qué atenerse.

Por seguridad jurídica, entonces, se debe entender la certeza que pueden tener los miembros de una sociedad respecto de cuál es el orden jurídico que los rigen; cuales son las normas que deben acatar y cuales las consecuencias de su desconocimiento. Por ello, en un Estado de Derecho, la seguridad jurídica es la máxima expresión del principio de legalidad.

Respecto del ciudadano la seguridad opera, en primer lugar, en el derecho que tiene toda persona de saber de antemano qué le está prohibido para así saber qué le está permitido, cuales son las eventuales consecuencias jurídicas de hacer lo prohibido y, en segundo lugar, qué protección puede esperar por parte del Estado respecto de los comportamientos que afecten sus derechos, si puede reaccionar legítimamente contra ellos y cuál es el límite. Aquí es, en particular, donde el Derecho Penal entra a cumplir con su cometido y el aparato judicial es el encargado de materializarlo.

En relación con la sociedad, la seguridad jurídica opera con fundamento en el principio de confianza, a nivel colectivo, en la medida en que la comunidad tenga la tranquilidad de que el orden jurídico garantiza el orden social, la conservación de los valores que promociona y que esas normas saldrán en defensa de dicho orden cuando sean atacados por el delito, en una especie de prevención general positiva, esto es, restableciendo la confianza en la norma y manteniendo la vigencia de ese orden jurídico.

Respecto del funcionario que administra el derecho, que no justicia, el sistema por medio del cual se castiga a quien incumple la norma, al que defrauda las expectativas como dirían los funcionalistas, debe estar soportado en sólidos principios democráticos, capaces de otorgarle independencia al juez para que pueda fallar con fundamento en bases científicas y no en deleznables intereses partidistas, económicos, raciales o de clase, atendiendo, eso si, los principios, valores y derechos predeterminados por la Constitución y la ley y, decididamente, por la ciencia del Derecho Penal cuando se trate de delitos, lo cual blinda al ciudadano contra la arbitrariedad , la ambigüedad, el capricho e inclusive la ignorancia judicial.

Son, pues, presupuestos de la seguridad jurídica, el principio de legalidad como límite al jus puniendi en un Estado de Derecho, la independencia de los jueces al momento de aplicar la ley y, tratándose del Derecho Penal que es el que ahora nos interesa, un sistema de conceptos, esto es una dogmática, científicamente decantados que le permita al ciudadano saber con certeza, con seguridad, que no se va a improvisar, que no se va a experimentar con él cuando sea sujeto de una acción penal.

Pero la seguridad jurídica en lo que respecta al principio de legalidad no se quebranta únicamente cuando se aplican leyes inexistentes, derogadas o de manera retroactiva, también se desconoce cuando los criterios de interpretación de la ley, acogidos por la jurisprudencia, son arbitrarios, cambiantes, confusos e inclusive contradictorios, generando en la comunidad incertidumbre sobre el derecho vigente, lo cual se complica o agrava con la “huida hacia el Derecho Penal”, con el uso hipertrófico que hace el gobierno de él, pues trae como consecuencia la provisionalidad y la improvisación en la producción doctrinal y jurisprudencial.

Es dentro de este contexto que también atenta contra la seguridad jurídica la abierta confrontación, en lo que se ha dado en llamar choque de trenes, entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, respecto, por ejemplo, de principios como el de prohibición de reformatio in pejus, la inviolabilidad del fuero parlamentario, la tutela contra sentencias y muchos otros asuntos que dejan en el ciudadano del común la sensación de experimentación, improvisación o por lo menos de un celo de poderes.

Podría afirmarse que tales confrontaciones son normales dentro del proceso de afianzamiento de la nueva Constitución, que las mismas se superaran a medida que la jurisprudencia se vaya decantando, que son inevitables dentro de la dinámica de la sociedad, connatural a un Estado Social de Derecho, pero, con todo ello, generan inseguridad jurídica, es decir, un fin contrario al que se espera del derecho. Entonces, con tal panorama, ni justicia ni seguridad jurídica podemos esperar del derecho.

Lo cierto es que la jurisprudencia no muestra unos criterios unificados y claros respecto de situaciones concretas, sino que se mueve al vaivén de las conveniencias circunstanciales del momento. Con la Constitución que nos rige todo empezó con la desordenada y contradictoria jurisprudencia en torno al delito de Enriquecimiento Ilícito de particulares, pues la Corte Constitucional en menos de cinco años produjo cuatro jurisprudencias, todas ellas ambiguas y contradictorias, generando la inseguridad jurídica de que hemos venido hablando y un verdadero estado de incertidumbre que trae como consecuencia que en las instancias inferiores cada quien acoja la que le plazca, según su particular entender, o según la persona que sea objeto de juzgamiento.

Cualquiera sea la razón es explicable, si se quiere, la confrontación entre las altas cortes, porque responden a diversos intereses políticos, con funciones, especialidades y atribuciones distintas. De lo que quiere ocuparse esta "jurimprudencia", porque no tiene justificación, es la esquizofrenia que se evidenció en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el año 2005, en temas trascendentales relacionados, por ejemplo, con el principio de legalidad y la reformatio in pejus, el principio de favorabilidad en torno a la aplicación de la ley 906 de 2004 y de la ley 975 de “justicia y paz”.

No se trata de que unos de los magistrados hubieren salvado su voto en relación con algunos pronunciamientos de la sala Penal de la Corte, es que la misma Corporación, en un mismo semestre, produjo sentencias contradictorias lo cual, por supuesto, genera inseguridad jurídica, lo cual desdice del tribunal de casación, encargado según el artículo 206 de la ley 600 de 2000, de unificar la jurisprudencia.

Es que no se compadece con la señalada finalidad de la casación, vale decir, la unificación de la jurisprudencia, que el tribunal encargado de tramitarla se pronuncie, en el mismo semestre, con escaso lapso, de manera contradictoria sobre temas tan importantes para el destinatario de la norma, como lo son el principio de favorabilidad, el principio de legalidad y el de prohibición de reforma en perjuicio, todos ellos Derechos Fundamentales de consagración constitucional, ratificados en distintos Tratados Internacionales suscritos por Colombia.

Mírense, por ejemplo, las jurisprudencias de Mayo 18 y 22 de Junio de 2005 en que por escaso margen de un mes la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia cambia, radicalmente, su posición frente al espinoso tema de la tensión entre el principio de la Prohibición de Reformatio in Pejus y el principio de Legalidad, acogiendo en la primera la tradicional posición que al respecto viene adoptando, mediante acciones de tutela, la Corte Constitucional al dar prevalencia al primero de los principios. En la segunda se recoge y regresa a su tradicional posición de hacer primar el principio de Legalidad.

En la primera jurisprudencia, la 22323, con ponencia del Magistrado ALFREDO GOMEZ QUINTERO, con salvamento parcial de voto de SIGIFREDO GOMEZ QUINTERO, la Corte dijo:
"Una tal situación ha conducido a observar la conjugación o concurrencia de dos garantías superiores que muestran una tensión a la hora de valorar su aplicación; de un lado, el principio de legalidad de la pena, y -de otro- el de la prohibición de agravarla en las condiciones del artículo 31 de la Carta, respecto de los cuales la Sala de Casación se inclinaba por dar prelación al primero de los mencionados bajo el entendido que la limitante sólo puede operar respecto de una pena legalmente señalada e impuesta. Sin embargo, no hay duda que la nueva visión del instituto por parte de la Corporación también debe aparejar la expresión de un argumento en contra de lo que se venía sosteniendo".

"En efecto, aparte de que un incremento de la pena impuesta a quien luego se convierte en apelante único constituye un evidente sorprendimiento, respecto del cual ningún reclamo medió ante el superior que conoce de la apelación; y asimismo que emerge como un factor de incompetencia predicable del ad quem, sobre todo cuando ese aspecto no ha sido materia de discusión en el recurso, para la Sala es claro -además- que una decisión en esa dirección por parte del superior no hace más que reconocer que por intermedio de quien lo representa -que no es otro distinto al juez inferior- el Estado ha cometido un error, siendo palmario, igualmente, que en un evento tal la carga de la corrección comporta un ingrediente peyorativo que vendría a recaer con exclusividad en hombros del condenado como único recurrente, quien -como se insistirá- jamás aspiró a la hora de impugnar hallarse frente a una respuesta o una situación más grave que la resuelta en primera instancia. En este sentido ha dicho -con razón- la Corte Constitucional:

La tensión entre la no reformatio in pejus y el principio de legalidad se pondera de tal manera que se da prelación al primero sobre el segundo: Al condenado no se lo puede hacer víctima de los errores cometidos por los agentes estatales al momento de la imposición de la pena, mucho más si en el proceso existen mecanismos que permitían ajustar la pena a la ley sin menoscabar los derechos fundamentales del sentenciado” (T-1186/03 MP Dr Jaime Córdoba Triviño).

"No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental".

"Ahora bien, una comprensión que se acople a un sistema de tendencia acusatoria como el establecido en la Ley 600 de 2.000, un examen del principio de no agravación que prevé el artículo 215 de la misma y un análisis de la limitación de la casación y de la oficiosidad que se le faculta a la Corte no pueden sino conducir a replantear tal posición en aras de modular y acompasar la aplicación de los principios de legalidad y el de la prohibición a la reforma en perjuicio"

"En efecto, al adoptarse por nuestro legislador el sistema penal con tendencia acusatoria y separarse por ello las esenciales funciones de acusación y juzgamiento, radicando aquélla y la de investigación en cabeza de la Fiscalía, de modo que el juzgador pasó a ocupar su papel por naturaleza de imparcialidad e independencia desprendiéndose por tanto de muchas de las atribuciones que le correspondían aún de oficio en el sistema inquisitivo que venía rigiendo, es patente que al ente investigador no sólo por virtud de la carga de la prueba que la ley le ha deferido (artículo 234 ídem), le concierne en tanto sujeto procesal representar en la etapa de juzgamiento el interés del Estado por sancionar al infractor penal".

"En ese orden, cuando una sentencia amenaza o infringe el ordenamiento legal en desmedro de los intereses del Estado o de la sociedad misma, es a la Fiscalía o al Ministerio Público a quienes atañe la restauración del régimen legal vulnerado por vía del ejercicio de los correspondientes medios de impugnación, ordinarios o extraordinarios, sin que le sea dable al juez -a riesgo de derruir la estructura del sistema- asumir oficiosamente las labores que sólo a aquellos conciernen".

"Por eso, si a pesar de la ilegalidad que pueda comportar un fallo, ni la Fiscalía, ni el Ministerio Público en cuanto defensor del “orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales” (artículo 122 ibídem), acuden a los medios previstos por el ordenamiento para evitar dicho atentado, no puede tal omisión sino significar su asentimiento con aquél y la renuncia a que el Estado examine su propia decisión, de manera que aún hipotéticamente en el caso de que ninguno de los sujetos procesales recurriere la sentencia del a quo, con todas las falencias que pueda acusar ella haría tránsito a cosa juzgada. Al respecto anota la Corte Constitucional:
“...la defensa del interés público y la preservación del principio de legalidad, no radica en cabeza del condenado ni le corresponde a éste asumir su carga. De acuerdo con lo establecido en la Constitución y las leyes, es el propio Estado, a través del Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, el llamado a proteger y garantizar la efectividad de los derechos, valores e intereses de la comunidad -frente a las actuaciones judiciales- debiendo cumplir su función dentro de los términos y condiciones previamente establecidos por el ordenamiento jurídico, evitando con ello que su inactividad o tardía participación pueda afectar el núcleo esencial de otras garantías constitucionales de alcance individual y subjetivo como es la prevista en el artículo 31-2 Superior". (Sent T-082/02 MP Dr Rodrigo Escobar Gil).

"Ahora bien, el principio de no agravación o de no reforma en perjuicio, que en términos idénticos se concibe para la apelación y la casación (artículos 204 y 215 de la Ley 600 de 2.000), como la imposibilidad, cuando se trate de sentencia condenatoria, de “agravar la pena impuesta, salvo que el Fiscal, el Ministerio Público o la parte civil, cuando tuviere interés, la hubieren demandado”, implica que cuando aquél o éste sean formulados exclusivamente por el procesado condenado o su defensor, el ad quem, ni la Corte -respectivamente- podrán agravar la situación del recurrente aumentando la pena impuesta por el a quo o el juzgador de segunda instancia según se trate de la alzada o del recurso extraordinario".

"La situación del apelante único por tanto podrá mejorarse pero jamás hacerse más gravosa, pues es apenas obvio y el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal prevé como uno de los fines de la casación (“reparación de los agravios inferidos a las partes”), que los recursos se entienden interpuestos en aquello que de la providencia recurrida le sea desfavorable al impugnante. Es que los recursos como medios procesales de defensa se proponen no para que al recurrente se le desfavorezca sino para controvertir los fundamentos en que se apoya la decisión en aras de que su situación jurídica -si no consigue que la medida judicial que lo afecta sea revocada- se vea por lo menos favorecida".

"No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en genera”.

Un mes después la misma Corte, mediante sentencia No 14464, con ponencia del Magistrado LOMBANA TRUJILLO y con salvamento de voto de los Magistrados GOMEZ QUINTERO, PEREZ PINZON Y MAURO SOLARTE, respecto del mismo tema, retoma su tradicional posición y, lo mejor de todo, aduciendo la seguridad jurídica para replantear el anterior enfoque, dice:

La Corte Suprema de Justicia, como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, con facultad constitucional para unificar la jurisprudencia en materia penal, con argumentación que estima compatible con la Carta, con el Bloque de Constitucionalidad, con los fines constitucionales del proceso penal, y con el ejercicio responsable de su misión de Juez de mayor jerarquía, en todo caso con el deseo de acertar, pero sin ánimo contestatario, en atención a los principios de igualdad y seguridad jurídica, en pronunciamientos como los anteriores ha ponderado el valor de justicia material, el principio del debido proceso y el derecho a la no reformatio in pejus, encontrando razones constitucionales y legales para sostener invariablemente hasta en la última de las providencias citadas, que el principio de legalidad involucra un interés de carácter general, por lo cual prevalece sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa".

No obstante, en las Sentencias del 18 de mayo de 2005, la Sala mayoritaria de Casación Penal (radicación 22150, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla[1]; y 22323, M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero[2]), privilegió el derecho a la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad.

"En esta oportunidad, sin embargo, la Sala mayoritaria de Casación Penal, por razones constitucionales y legales, y acogiendo las reflexiones sobre el contenido jurídico de los salvamentos de voto a las dos sentencias citadas en el párrafo anterior de los Hs. magistrados Sigifredo Espinosa Pérez y Herman Galán Castellanos, y las aclaraciones de voto del H. magistrado Yesid Ramírez Bastidas, retorna a la anterior postura, vale decir, a aquella según la cual el principio de legalidad de las penas prevalece sobre el derecho a la no reformatio in pejus del apelante único".

"Al retornar al sendero jurisprudencial sostenido mayoritariamente desde la entrada en vigencia de la Carta de 1991, opera nuevamente un cambio en la jurisprudencia, situación que puede darse legítimamente, porque es la propia Sala de Casación Penal la que lo promueve, en su calidad de órgano límite de la jurisdicción ordinaria con facultad para unificar la jurisprudencia penal; porque no se trata de una modificación arbitraria, sino sentada en consideraciones de seguridad jurídica e igualdad; y porque el retorno a la tradicional postura comporta una “ganancia” respecto del cometido de justicia material, que es impronta del ordenamiento constitucional colombiano".

Los señalados bandazos serían asimilables dentro de la dinámica de la jurisprudencia sino fuera porque los magistrados de los tribunales superiores, ni que decir de los jueces y fiscales, por evitarse el esfuerzo mental de crear, de producir, optan, cada vez con más frecuencia, por el camino fácil de despachar los asuntos remitiéndose a los pronunciamientos de autoridad que significan los pronunciamiento de las cortes, sin reparar mientes que todas las veces las circunstancias fácticas y jurídicas cambian de una caso a otro y que, por ello, no resulta procedente trasladar, literalmente, dichos pronunciamientos, renunciando así a su autonomía y sobre todo atentando contra la seguridad jurídica cuando escogen de la jurisprudencia aquella que más se encuadre en su hipótesis de trabajo desconociendo, de paso y de manera grave, el principio de Igualdad que fueron, paradójicamente, los valores invocados en esta última sentencia para variar la jurisprudencia.

Podría argumentarse, con razón, que ese mismo mecanismo, el de invocar la jurisprudencia que sirva a los intereses que se defiendan, también se utiliza por los abogados litigantes, pero es que algo va del litigante, contratado para defender los intereses de una de las partes en conflicto, al juez que en su tarea de administrar el derecho debe generar en la comunidad la confianza, la sensación si se quiere, de que al aplicar la ley no responde sino a sus intereses y que debe tratar a todos los usuarios de idéntica manera cuando no exista una razón que justifique un trato diferencial.

El cambio de jurisprudencia, considero yo, no es una razón valida para disímil tratamiento, en tanto el destinatario de la norma no tiene porque llevar la carga que significa un cambio de punto de vista jurisprudencial. En aras de la aplicación, sin excepción, del principio de favorabilidad, estimo, igualmente, que la jurisprudencia perjudicial o restrictiva no puede tener efectos retroactivos, como no los tiene, en los mismos eventos, la ley, así haya que acudir a la teoría del error para salvar el tema. No debe olvidarse, en este orden de ideas, que la jurisprudencia también es una fuente derecho y como tal debe responder a los mismos Valores, Derechos y Principios que consagra la Constitución Nacional, más cuando se afirma, con algo de razón, que la jurisprudencia es la ley.

Ya nuestro máximo Tribunal de Justicia en la jurisdicción ordinaria apunta hacia el carácter ultraactivo de la jurisprudencia favorable, como se vislumbró en un salvamento de voto, en donde el Magistrado YESID RAMIREZ BASTIDAD expuso:
Y si es a la tarea genuina y natural del juez a la que se ha asignado la alta misión de decir el Derecho (jurisditio) emitiendo el juicio de validez de la Ley y, en sede de casación, de la producción judicial de los estratos inferiores, para formar parte del global ordenamiento jurídico al que le otorga vivacidad al decidir en el mundo de la praxis el texto frío, abstracto y lejano de la norma, ¿ por qué ha de negársele, sobre todo cuando están de por medio elementos de justicia material, los mismos alcances que la teoría tradicional le reconoce a la Ley que ella aviva al interpretar?".

"El Legislador nacional ya dio un paso inmenso en esa dirección al tipificar como causal de revisión a la jurisprudencia favorable (artículo 220-6 del Código de P. Penal). La jurisprudencia constitucional ha acogido como especie de mensaje subliminal la exclamación “¡hay jueces en Berlín!”, porque los vacíos y lagunas de la Ley no son excusas para dejar de decidir un asunto, la razón de ser natural y ontológica del juez[1], mientras que la jurisprudencia casacional también ha despuntado para esos lados:"
"El camino en línea recta de lo que se viene de ver, avisa del deber de otorgarle a la jurisprudencia de casación efectos ultra-activos (para este caso) por razones poderosas de favorabilidad. La sabiduría popular dice que Dios diseñó al ser humano, el Rey de la Creación, para “echar pa’lante”, y por eso le colocó los ojos en la frente y no en la nuca. Y la perspectiva jurídica esbozada dice que es -mirando hacia adelante-, la que iluminará los senderos futuros del Derecho Patrio”. (sentencia 17089 de 2005)

Nefasto, por otro lado, resulta el mensaje a la sociedad cuando el juez puede, al momento de resolver un caso, escoger caprichosa o indistintamente una de las citadas jurisprudencias y de esa manera privilegiar para unos el principio de la reformatio in pejus y para otros el principio de legalidad. Qué tranquilidad puede tener el destinatario de la norma cuando la aplicación de la ley no depende de su contenido sino del libre arbitrio del juzgador trasladando para ello, según sea el usuario, una u otra posición de la Corte Suprema o escogiendo, de acuerdo con sus propios intereses, la jurisprudencia de una u otra corte.

Cualquiera sea la razón, valedera o no, por la que la Corte abandonó su posición inicial y posteriormente, un mes después, la retomó, lo innegable es que ello no contribuye a la seguridad jurídica y va en contravía de la unificación de la jurisprudencia como fin de la casación.

Pero lo más grave del asunto es que la volatilidad jurisprudencial en relación con esta tema no se consolidó con la decisión del 22 de Junio de 2005, pues el 22 de Noviembre del mismo año, apenas cinco meses después, la Corte, mediante un mero auto, recula a la posición del 18 de Mayo, y hace prevalecer, en esta oportunidad, nuevamente, la prohibición sobre el principio de legalidad de la pena, con tres salvamentos de voto, de los cuales resulta pertinente, por lo esclarecedor, transcribir parcialmente uno de ellos:

A partir del fallo de casación proferido el 18 de mayo de 2005, radicado No. 22.323, con ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero, la Sala Mayoritaria decidió modificar esa línea jurisprudencial, dándole prevalencia a la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad. En el mismo sentido se pronunció la Sala en el proceso radicado bajo el No. 22.150, con ponencia del Magistrado Mauro Solarte Portilla"

"No obstante, en sentencia del 22 de junio de 2005, radicado No. 14.464, con ponencia del Magistrado Édgar Lombana Trujillo, la Sala, también por mayoría , retomó la primera postura jurisprudencial, aduciendo en esta oportunidad que la legalidad prevalece sobre el derecho a la no reformatio in pejus del apelante único, invocando razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material dentro de un marco jurídico".

"No se había acabado de decantar ese último giro de la jurisprudencia en torno a la temática en cuestión, cuando de nuevo la Sala Mayoritaria, en el pronunciamiento que es materia de este salvamento, se decide por la preeminencia absoluta de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad".

"No cabe duda de que estas oscilaciones impactan de manera preocupante en la comunidad jurídica, porque al contrario de lo que espera sean las decisiones emanadas de esta alta Corporación, las mismas generan inseguridad jurídica, delatan falta de solidez en las determinaciones y de concreción en sus conceptos, al tiempo que envían inseguros mensajes a reos y abogados, dejan perpleja a la sociedad, desorientan a los jueces y hacen que la Corte pierda credibilidad".

"Finalmente, debo señalar también que el ámbito en que se produjo este inusitado cambio jurisprudencial no fue el adecuado, en cuanto se adoptó en una providencia que por su naturaleza y tradición no está llamada a recoger lo que en estricto sentido merece considerarse como jurisprudencia, como lo es un simple auto de inadmisión de una demanda de casación”. ( Salvamento de voto de Sigifredo Espinoza Perez al auto de Noviembre 22 de 2005. rad. 24066. M.
P. Javier Zapata Ortiz, ratificada mediante sentencia de Feb/9/06, Rad, 23496. M.P. Perez Pinzon)

Podría afirmarse, para salvar el cuestionamiento, que la aplicable es la posición sentada en la jurisprudencia mas reciente, pero esto seria correcto si el precedente, en Colombia, fuera obligatorio, pero como no lo es, las instancias inferiores se van a creer con la libertad de escoger aquella que les plazca para resolver el conflicto.

Mientras nuestros jueces y fiscales sigan pensando que el derecho se agota en la ley y que la jurisprudencia es, simplemente, una fuente auxiliar desechable del derecho, el ciudadano de a pie correrá el riesgo de que su caso no se juzgue con el mismo rasero con el que se juzgó el del vecino y que la ley, para su aplicación al caso concreto, se interprete en forma libertina, caprichosa o arbitraria.

El fiscal, o el juez en su caso, ante la no obligatoriedad de precedente, se sentirá en la libertad de complementar la premisa mayor del silogismo jurídico con sus propios criterios, lo cual no seria cuestionable si respondieran a bases científicas o a conceptos perfectamente decantados por la dogmática y no a veleidades personales, subjetivas, partidistas o de clase.

La jurisprudencia de principios, propia de un Estado Social de Derecho, en que el juez pasa de ser el vocero de la ley para convertirse en el “cerebro del derecho”, no constituye una patente de corzo para que el operador jurídico, a su arbitrio, aplique la ley como le plazca, en contravía de los Derechos, Principios, Valores y Deberes que inspiraron al Constituyente.

En tanto el juez, al aplicar la ley para decidir el caso, pueda utilizar, como guía de interpretación, cualquiera de las contradictorias jurisprudencias, el valor de la igualdad, como elemento fundante de un Estado Social de Derecho, estará en entredicho y la aspiración de un derecho único se alejará cada vez más.

No contribuye en nada a los valores de igualdad, seguridad jurídica y derecho único pronunciamientos contradictorios como los resaltados pues, como se anotó, abre el espacio para la arbitrariedad y lo cierra para la seguridad y la libertad.

Si el Derecho Penal constituye, per se, una paradoja, en tanto por un lado protege bienes jurídicos y por el otro, en aras de la protección de esos bienes, restringe derechos, resultaría desalentador para el ciudadano y peligroso para la sociedad que no se supiera con certeza cuales son aquellos comportamientos prohibidos- o criterios de interpretación ciertos- que pueden dar lugar a la restricción de derechos tan o mas valiosos que los que se pretenden proteger.

Puesto que la certeza que se reclama, al lado de la seguridad jurídica, no la brinda, por si sola, la ley, toda vez que por muy sabio que sea el legislador nunca será omnicomprensiva, siempre se generará un espacio de incertidumbre que el juez no puede llenar de manera caprichosa, acudiendo a interpretaciones subjetivas que no respondan a los valores supremos del orden que se dio el pueblo en el pacto social, siendo el mas importante de ellos, en un Estado Social, el de la Igualdad.

Si las sentencias reseñadas generan incertidumbre en el gobernado por lo contradictorias, otro tanto se puede afirmar con los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en relación con la aplicación del artículo 70 de la ley 975 de 2005 (ley de justicia y paz), pues en dos autos recientes, en un lapso inferior a un mes, sostuvo tesis diferentes sobre su validez, legitimidad, aplicación y destinatarios de la rebaja de pena que allí se contempla. Miremos:

La norma en mención dispone:

Rebaja de penas, las personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencias ejecutoriadas, tendrán derecho a que se les rebaje la pena impuesta en una décima parte. Exceptúese los condenados por los delitos contra….
Para la concesión y tasación del beneficio, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad tendrá en cuenta el buen comportamiento del condenado, su compromiso de no repetición de actos delictivos, su cooperación con la justicia y sus acciones de reparación a las victimas

En la primera providencia, proferida el pasado 18 de Octubre, la Sala Penal, con ponencia de la Magistrado MARINA PULIDO DE VARON, dentro del expediente 24196, consideró que el artículo 70 se aplica a todos los condenados, es decir que la ley 975 de 2005 no solo favorece a los desmovilizados de grupos armados al margen de la ley.

Varios argumentos sirvieron de soporte a la Corporación para extender el beneficio a todos los condenados:

"1. La transcrita norma dispone que las personas, sin distinción, que al momento de entrar en vigencia la ley cumplan penas por sentencias ejecutoriadas, tendrán derecho a la rebaja de una décima parte en su pena, con excepción de los condenados por delitos contra la libertad, integridad, lesa humanidad, narcotráfico e integridad y formación sexuales.
2. En lo que se refiere a su ámbito de aplicación, la Sala Penal consideró, aunque no unánimente, que la reseñada norma cubre a los delincuentes comunes, si se considera que:
2.1. Los miembros de los grupos al margen de la ley que se reintegren a la sociedad quedan sometidos, por los delitos cometidos, a la pena alternativa fijada en el artículo 29 de la ley, de todas maneras sustancialmente menor a las penas ordinarias. Si ello es así, concluye la Sala, no tendría sentido que, además, tengan derecho a la diminuente de pena consagrado en el artículo 70"

"2.2. La clase de delitos citados en la disposición evidencia que el descuento no está dirigido a esos grupos ilegales y que la finalidad de la norma era beneficiar a otra clase de delincuentes.
2.3. No resulta, por otro lado, lógico que personas sindicadas de delitos, la más de las veces, de extrema gravedad o atroces, resulten favorecidos con una pena alternativa de 5 a 8 años de prisión, al paso que una gran mayoría de los condenados, sancionados por delitos muchos menos graves, tengan que purgar penas mayores y
2.4. los antecedentes legislativos permiten concluir que el propósito del legislador fue precisamente beneficiar con ella a la delincuencia convencional".

Cabe anotar que en la anterior decisión salvaron su voto los Magistrados JORGE LUIS QUINTERO M., SIGIFREDO ESPINOSA P., YESID RAMIREZ BASTIDAS Y JAVIER ZAPATA ORTIZ., minoría precaria que diez días después, esto es, el 28 de Octubre siguiente, se convierte en mayoría, cambia el enfoque e , invocando la excepción de inconstitucionalidad, deciden que el artículo 70 de la ley llamada de justicia y paz no debe aplicarse por ser violatoria del artículo 158 de la Constitución Nacional, para lo cual se apoyan en diversas sentencias de la Corte Constitucional. (Auto del 28 de Octubre de 2005, rad. 17089, M.P. Jorge L. Quintero Milanes)

En la más reciente oportunidad la Corte adujo, entre otros argumentos, que el artículo 70 se aprobó por fuera del principio de unidad de materia, pues el tema de la ley no era conceder una rebaja generalizada de penas sino determinar el régimen procesal y penal al que quedaban sometidos los desmovilizados que se reintegraran a la vida civil, materia de la ley que se ignoró para incluir la diminuente, en un proceder constitucionalmente ilegítimo al atentar contra la transparencia del procedimiento legislativo y desestimar el principio democrático.

Agregó que la cuestionada rebaja de pena no obedece a una política criminal sino a una “gracia” a manera de “jubileo” (Término utilizado en los debates parlamentarios de la ley 975 de 2005) que por equivaler a una suerte de indulto es inconstitucional pues no cumplió con los requisitos del numeral 17 del artículo 150 de la Carta, en donde se exige para su aprobación, además de
una mayoría calificada de las dos terceras partes de los miembros de las cámaras, que se relacione con delitos políticos y que existan graves motivos de conveniencia pública que lo hagan aconsejable.

No se discute, en esta oportunidad, cual de los dos enfoques es el acertado, lo que se resalta es la inseguridad jurídica que tales posiciones contradictorias genera pues, como se anotó en relación con el principio de prohibición de reformatio in pejus, las instancias inferiores, es decir, para el caso los jueces de ejecución de penas, van a pendular entre los dos puntos de vista, sin que el condenado logre entender porqué a unos se les concede la rebaja punitiva y a otros no.

Este asunto es de particular actualidad porque los condenados de todas las prisiones del país están desconcertados viendo como unos jueces de ejecución de penas acogen, al momento de resolver la infinidad de peticiones, la primera de las posiciones adoptadas por el tribunal de casación y otros, por el contrario, adoptan la segunda, negando la rebaja a aquellos condenados no pertenecientes a grupos al margen de la ley.

No resulta lógico y sí violatorio del Derecho a la Igualdad que, tratándose de condenados por delitos no excluidos del beneficio punitivo contemplado en el artículo 70 de ley 975 de 2005, la concesión de la rebaja allí contemplada dependa del juez de ejecución de penas al que le corresponda resolver la solicitud, esto es, de la suerte. Mírese que en estos eventos, al resolver sobre una reducción de penas, se está resolviendo sobre un Derecho Fundamental como lo es la Libertad de las personas y como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en decisión de Octubre 20 de 2005, dentro del expediente 24152, con ponencia del doctor JORGE L. QUINTERO, al resolver la contradicción entre los artículos 313-2 y 315 de la ley 906, debe optarse por esta última porque comporta una menor limitación y restricción que la primera a un derecho fundamental, todo en desarrollo del artículo 28 de la Constitución Nacional, desarrollado por el 295 del novísimo Código de Procedimiento Penal.

A estas alturas ya los condenados recluidos en los centros penitenciarios del país saben cuáles jueces de ejecución de penas acceden a la rebaja punitiva y se lamentan de su suerte si su proceso no está a cargo de uno de ellos y hacen todo lo posible, inclusive recusar previamente al juez o hacerse trasladar de reclusión, para cambiar su radicación y buscar la fortuna con uno de aquellos jueces. En otras palabras: la rebaja de la pena no depende de la ley sino del juez y esto, insistimos, nada tiene que ver con los Valores Superiores que pretende alcanzar la sociedad, esto es, la Justicia, la Libertad y la Igualdad.

Razón tiene el profesor ALVARO PEREZ PINZON cuando afirma: “ Si sobre un tema jurídico se presentan varias formas de ver las cosas por parte de un mismo funcionario o por parte de varios, al punto de hacer pendular la jurisprudencia, no hay duda que surgen incertidumbres, perplejidades, que generan respuestas contrarias a la justicia y también a la tan mencionada seguridad jurídica, situación que implica igualmente quebrantamiento del principio de legalidad en cuanto a una de sus principales finalidades, cual es la de informar a los ciudadanos con anticipación qué pueden y qué no pueden hacer”. (XXIV Jornadas Internacionales de Derecho Penal. “El principio de favorabilidad. Universidad Externado de Colombia.2002. p.547)

Por otro lado, y esta es mi modesta opinión, valdría la pena discutir hasta qué punto es valido, o justo si se quiere, que los destinatario de la norma, vale decir, los condenados, tengan que llevar la carga de una excepción de inconstitucionalidad. Es innegable que el artículo 70 cuestionado no puede tener sino efectos retroactivos toda vez que se refiere a condenas ejecutoriadas antes del 25de Julio de 2005, fecha en que se promulgó la ley 975 del año en mención. Igualmente resulta innegable que en el tránsito de legislación la ley favorece a las personas que para la señalada fecha tuvieren la condena ejecutoriada, pues contiene una rebaja en su pena de un diez por ciento. Asimismo es cierto que la ley 975 de 2005 se encuentra vigente puesto que, a la fecha, no ha sido declarada inconstitucional, vale decir, no se le ha sacado del ordenamiento jurídico por el órgano competente. Es más, la ley fue reglamentada el 30 de Diciembre de 2005, mediante el decreto 4760 que, la verdad sea dicha, no contribuyó a esclarecer el tema. En síntesis: La ley es válida y está surtiendo sus efectos.

Si ello es así, como en efecto lo es, y así la Corte Constitucional, al ejercer el control para el que está facultada por el artículo 241 de la Carta, acepte los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia en el auto del 28 de Octubre de 2005 y declare inexequible la ley 975 de 2005, lo cierto es que ella, aún cuando posteriormente se saque del ordenamiento jurídico, surtió sus efectos y como tal, por ser más favorable, debe ser aplicada ultractivamente, máxime cuando el principio de FAVORABILIDAD NO TIENE EXCEPCIONES como reiteradamente la Corte, que hoy lo excepciona, lo tiene establecido.

Es que el numeral tercero del artículo 29 de la C.N. no hace distinción alguna. Dispone, de la manera más elemental, que en materia penal la ley permisiva o favorable prima sobre la restrictiva o desfavorable, aun cuando sea posterior. Si el constituyente no diferencia según la clase de ley y su tratamiento, menos puede hacerlo el juez al momento de aplicarla. Tampoco los códigos, el penal y el de procedimiento, excluyen la hipótesis de la inexequibilidad y por tanto debe entenderse incluida para su favorabilidad.

El condenado, en este orden de ideas, no puede sufrir las consecuencias de los errores en que pudo haber incurrido el legislador cuando expidió la ley 975 de 2005. El destinatario de la ley supone que el legislador, al expedir la norma, respetó el marco constitucional y por lo tanto los yerros en que aquel incurra no se le pueden acreditar para desconocerle un derecho constitucional como es el de la favorabilidad, ni siquiera invocando la excepción de inconstitucionalidad para no aplicar la ley favorable.

En síntesis, como lo expone el profesor PEREZ PINZON en la cuarta edición de su “Introducción al Derecho Penal”, “…el beneficio que pueda portar una ley declarada inconstitucional es reconocible en derecho penal, mediante el mecanismo de la ultraactividad o de la ley intermedia, siempre, claro está, que el hecho hubiere ocurrido en su vigencia, o en relación con los casos que recibieron o debieron recibir su influjo mientras regía, aún por encima de normas posteriores que regresen a situaciones más gravosas para el imputado”.

Se tiene, entonces, que si la inexequibilidad de una ley no enerva la posibilidad de su aplicación ultraactiva cuando es favorable al procesado o al condenado, el procedimiento de su inaplicación por excepción de inconstitucionalidad tampoco resulta procedente cuando la norma favorece al destinatario. En otras palabras: Si la declaración de inconstitucionalidad de una norma proferida por el Guardián de la Constitución no excepciona el principio de favorabilidad, menos lo puede hacer el juez que, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad, deja de aplicarla por considerar que va en contra de la constitución. Aquí, también, se debe privilegiar el principio de Favorabilidad.

Las anteriores consideraciones en torno a la inseguridad jurídica que generan las sentencias contradictorias se pueden hacer extensivas a otros temas como el referido, por ejemplo, a la reducción de pena que por sentencia anticipada tiene el procesado que en la ley 600 de 2000 se acoge a los cargos que le formula la fiscalía o que en la ley 906 de 2004 acuerda la acusación con la fiscalía.

Repárese en que en este específico tópico si bien la Corte no ha sido contradictoria tampoco ha sido suficientemente clara y ello ha permitido que los jueces, colegiados y singulares, al momento de resolver las peticiones de aplicación, por favorabilidad, del artículo 351 de la ley 906, no tengan un criterio unificado y los peticionarios se encuentren con el panorama de que en este aspecto la decisión, también, depende de la suerte, pues lo que la experiencia enseñó es que en el primer semestre de aplicación del novísimo código la mayoría de funcionarios optaban por redosificar la pena, cuando ya se había dictado la sentencia anticipada, para ajustarla a los favorables cánones, mientras que en el segundo semestre del año 2005 la situación cambió y ya los funcionarios, en su mayoría, se niegan a dicha redosificación punitiva, por considerar que en esos eventos no opera el principio de favorabilidad.

A tan lamentable situación de incertidumbre contribuyó la adición de voto al auto del 7 de Abril de 2005, dentro del radicado 23.247, en que la Corte dijo:

Ahora bien, para clarificar algunos ejemplos, no se encuentra obstáculo legal alguno -y en cambio sí vía libre constitucional- para que a través de un tratamiento favorable y de igualdad se otorgue a un sindicado que se acoge a sentencia anticipada en la etapa de instrucción la reducción de pena de hasta la mitad, tal como sucede con un imputado en el nuevo sistema cuando se allana a los cargos a partir de su vinculación procesal (a través de la formulación de imputación) y hasta antes de que se presente el escrito de acusación, esto es, con exclusividad en la primera oportunidad prevista para ello".

"Desde luego que en este caso la rebaja así estimada sólo operará en el evento de aceptación de cargos, esto es, del allanamiento señalado en el numeral 3º del artículo 288, que no es más que una manifestación unilateral y -desde luego- voluntaria y conciente de quien acaba de adquirir su calidad de imputado, para de esa forma (bajo la valoración exclusiva del juez en cuanto al monto) hacerse acreedor a la rebaja de pena de hasta la mitad, tal como lo precisa el inciso 1º del artículo 351, al que se llega por vía de remisión y sólo con ese específico objetivo, dado que lo demás que en este dispositivo se señala (acuerdo y consignación en el escrito de acusación) únicamente tiene aplicación cuando ha mediado preacuerdo o negociación con el fiscal, tal como lo explica el hecho de que ese procedimiento esté dentro del capítulo único del título II ‘preacuerdos y negociaciones’".

"Se ha querido hacer esta breve reseña para puntualizar o concretar el alcance de esta favorable rebaja, objetivo dentro del cual debe agregar que resulta inaplicable en los casos de los preacuerdos, dado que allí la pena puede ser materia de pacto con el fiscal (“…preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias -art. 351 inc 2-), y vinculante para el juez de no violarse garantías fundamentales (inciso 4º idem), no siendo factible por ello -en ese caso- la aplicación del sistema de cuartos (art. 3 L890/04)".

Mas adelante, mediante salvamento de voto a la sentencia 22716 del 11 de Mayo de 2005, en que la Corte Suprema de Justicia desperdició la posibilidad de pronunciarse de fondo sobre la aplicación del principio de favorabilidad al tema de la sentencia anticipada, al señalar que quien debía resolver la petición era el juez de ejecución de penas, el Doctor RAMIREZ BASTIDAS expuso lo contrario al sostener “que la figura del allanamiento o aceptación de cargos a que se refiere el inciso primero de la ley 906 de 2004, no es equivalente a la sentencia anticipada regulada en la ley 600 de 2000 porque la cantidad de la rebaja de pena merecida, que puede ser “hasta la mitad de la pena imponible” para el sindicado que acepte los cargos en la audiencia de formulación de la imputación tiene que lograrse mediante acuerdo fiscal-imputado (bilateral) como no lo exige el artículo 40 del C.P.P. que solo demanda manifestación unilateral que se premia con una rebaja fija..”.
Por último y espero que finalmente, la Corte Suprema, mediante sentencia de Diciembre 14 de 2005, Ratifica la “ conclusión de que la sentencia anticipada de la ley 600 de 2000 y la aceptación de cargos de la ley 906 de 2004 no son lo mismo y, en consecuencia, no es viable aplicar por favorabilidad ninguna rebaja de este última en el evento examinado” ( Rad 21.347 M.P. YESID RAMIREZ BASTIDAS con salvamento parcial de voto de los Magistrados MARINA PULIDO DE VARON Y ALFREDO GOMEZ QUINTERO)

Para acabar de completar el esquizofrénico panorama y cuando aún no se había consolidado la posición del Tribunal de Casación, la Corte Constitucional, en sala de revisión, mediante tutela 091 de Febrero 10 de 2006, con ponencia del Magistrado Cordoba Triviño, le da la razón a los magistrados que salvaron el voto y accede a tutelar el debido proceso de un condenado que en virtud del Principio de Favorabilidad solicitó la redosificación punitiva que consagra la figura del allanamiento, en los siguientes términos:

La negativa a reconocer, bajo esos supuestos, la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad en el caso planteado, condujo a que la decisión se fundara en las normas más restrictivas de la ley 600 de 2000 en materia de punibilidad referida al allanamiento a los cargos, omitiendo la aplicación del régimen más benigno, previsto en la nueva ley (Arts. 288.3 y 351 Ley 906/04) en relación con la misma materia. Tal yerro se proyectó en una afectación del derecho fundamental al debido proceso del demandante
No desconocemos que la jurisprudencia debe ser dinámica para que esté a tono con la realidad, con las experiencias y nuevas vivencias, para que haga vivo el derecho, para que no se estanque, para que no se rezague de los cambios sociales, en fin, para que el derecho responda oportunamente y eficazmente a los retos y conflictos que a diario, en una sociedad cada vez más conflictiva y riesgosa, amenazan con desestabilizarla o destruir los valores que la soportan. No obstante ello la jurisprudencia debe gozar de cierto grado de estabilidad y firmeza para que le permita al destinatario de la norma asimilarla y no se vea sorprendido, a diario, con interpretaciones que en la práctica significan un cambio en las reglas de juego, máxime ahora cuando se dice que la ley es lo que diga el juez.

Podríamos aceptar, para estar a tono con los nuevos paradigmas hermenéuticos, propios de un Estado Social de Derecho, en que el juez asume nuevos roles, que la ley es lo que este diga pero, precisamente por ello, es que sus pronunciamientos debe evitar todo efecto pernicioso sobre la seguridad jurídica, Igualdad y unidad del derecho y, en cambio, debe “convertir o aproximar un sistema de jurisdicción dispersa en el ideal del juez único, de la unidad de la justicia en un valor y posicionar la idea de Poder Judicial como poder único a través de su función natural y genuina”.

No son, pues, los reseñados los únicos eventos en que la Corte Suprema de Justicia, con sus sentencias contradictorias, ha contribuido a generar inseguridad jurídica, son los más recientes y por ello no me he referido a la incertidumbre que este tipo de sentencias generó en relación al tratamiento del “interviniente”, pues por una lado, en un primer pronunciamiento, sostuvo que está novísima figura se refería a un partícipe que no tuviera las calidades exigidas por el tipo penal y poco después dijo que no, que el interviniente se trataba de un coautor en un tipo penal especial que no contaba con las calidades que para el autor exigían esta clase de tipos.




GUSTAVO A VILLANUEVA GARRIDO
Profesor Universitario



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