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martes, enero 30, 2007

¿Se está ejerciendo el control de garantías?


SE ESTA EJERCIENDO EL CONTROL DE GARANTIAS?


El esquema acusatorio en Colombia fue diseñado sobre la base de la existencia de unos jueces de control de garantías encargados de ejercer las funciones jurisdiccionales que tradicionalmente ejercía la fiscalía. Dado que la persecución, en ejercicio de la acción penal, se radicaba exclusivamente en cabeza de la fiscalía, las funciones judiciales, relacionadas con la protección y garantía de los derechos individuales, quedarían reservadas para ese juez especial, de garantías que, desde un plano de completa imparcialidad, resolvería los conflictos que se presentaran con ocasión de los actos de investigación desarrollados por el órgano de persecución y especialmente los que se suscitaran entre éste y el imputado, pues no hay duda que en la tarea de recoger evidencia, recaudar los elementos materiales de prueba y asegurar la comparecencia del imputado se pueden ver afectados derechos fundamentales.

Si algo justificaba la implantación del nuevo esquema procesal era la concentración en el fiscal tanto de las funciones de instrucción y acusación como las de control sobre dichas funciones, siendo estas ultimas anuladas por aquellas, pues resultaba un contrasentido que la persona encargada de investigar, de recaudar la prueba, de perfilar el proceso hacia una condena terminara desestimando su tarea poniéndole trabas a su actividad.

En estas condiciones resultaba necesario la implementación de una jurisdicción especializada que en nuestro entorno recayó en los jueces penales municipales y que, dada la trascendencias de su misión, fungirían como jueces constitucionales, encargados, a partir del valor normativo de la Constitución, de aplicar lo dispuesto en el artículo 3º de la ley 906 de 2004, en tanto establece que en “la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohiban su limitación durante los estados de excepción, por formar bloque de constitucionalidad".

Precisado lo anterior debe anotarse que información recogida en los distintos distritos judiciales donde, desde Enero de 2005, se ha implementado el nuevo sistema acusatorio, arroja, desde la perspectiva de la protección a los derechos fundamentales individuales, resultados bastantes preocupantes. Lo primero que se evidencia es la confusión en torno al alcance del control que deben ejercer los jueces de garantía sobre las actividades de la fiscalía, pues subsiste la mentalidad de que, junto al Ministerio Público, pertenecen al mismo equipo y que, por tanto, su función y finalidad es la misma.

No han asimilado, del todo, que su tarea, la del juez de garantías, no es la averiguar la verdad, tampoco la de verificar la responsabilidad del imputado, menos la de recaudar o valorar la prueba pues aquellas y estas son labores propias del fiscal y del juez de conocimiento y que su tarea se limita a velar porque en desarrollo de los actos de investigación no se vulneren los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y especialmente del imputado, para lo cual, entre otras, cuenta con las herramientas de la oralidad y la publicidad que, de conformidad con nuestra legislación, son Principios Rectores y han de ejecutarse por medio de audiencias.

No obstante que, de acuerdo con nuestra normatividad, las decisiones sobre la libertad del imputado deben tomarse por el juez de garantías en el contexto de audiencias públicas con plena vigencia del derecho de contradicción, estas se han degradado a tal punto que se han convertido en meros ritualismos en que el juez constitucional, sin mayor ponderación, avala las actuaciones del órgano de persecución.

Varios factores, consideramos, han contribuido a este estado de cosas siendo el primero de ellos la falta de claridad en torno al verdadero alcance de su función de control, pues a estas alturas, dos años después de su implantación y superada la discusión sobre que la imputación además de fáctica debe ser jurídica, se vacila sobre si pueden intervenir o no en los términos de la imputación formulada por el fiscal; respecto a su facultad de decomisar o devolver vehículos, los alcances de la flagrancia o si es dable, para citar solo algunos casos, legalizar capturas de personas no privadas de la libertad.

Se está abusando, en mi parecer, de los llamados combos en donde en una sola audiencia se legaliza la captura, se formula la imputación y se impone, previa solicitud, la medida de aseguramiento, con la presencia, en la gran mayoría de los casos, de un desprevenido e improvisado defensor público que no ha tenido la oportunidad ni el tiempo de entrevistarse con el capturado y menos recoger los elementos probatorios, evidencia física o informes que permitan, por ejemplo, controvertir una pretendida situación de flagrancia, desvirtuar la necesidad de la medida de aseguramiento, recomendar, con acierto, el allanamiento o no a los cargos imputados o plantear cualquier tipo de acuerdo o preacuerdo con la fiscalía.

En aras de la eficiencia y la celeridad se está afectando la racionalidad del esquema que está diseñado para el logro de una pronta y eficaz justicia pero con plenas garantías para los intervinientes y especialmente para el imputado que, en el angustioso plazo de máximo 36 horas, no va a contar con un término razonable para afrontar una primera audiencia en la que no solo se va a decidir sobre la legalidad de su aprehensión, los cargos que se le van a endilgar y la medida de aseguramiento a que se verá avocado.



Por eso considero que con el fin de garantizar, en plena igualdad de condiciones que respecto de los de la fiscalía, los derechos a ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado, tener comunicación privada con su defensor antes de enfrentarse a las autoridades, disponer del tiempo razonables y los medios adecuados para preparar su defensa o renunciar a ella, tal como lo dispone el artículo 8º de la ley 906 de 2004, la imputación debe formularse en una segunda audiencia, distinta a aquella en que se legaliza la captura y ojala a aquella en que se solicita y resuelve la medida de aseguramiento.

Ya para esta segunda audiencia, la cual deberá celebrarse dentro de los cinco días siguientes
[i], la defensa ha tenido la oportunidad y el tiempo razonable para diseñar una estrategia que se ajuste a su teoría del caso; de considerar si resulta, dado que no son idénticas las figuras, conveniente un allanamiento a cargos o un acuerdo con la fiscalía, pues estas implican una renuncia al derecho más preciado del imputado y a la audiencia más importante del proceso.

La Fiscalía también, para esta segunda audiencia, habrá tenido más tiempo para recaudar la información o la evidencia que permita soportar una petición de medida de aseguramiento y tendrá mayores argumentos o elementos de juicio para concretar la imputación pues lo que se ha observado, con lamentable frecuencia, es a un fiscal improvisando o exagerando cargos con el propósito de propiciar, mediante el terrorismo legal y por esta vía, una aceptación de cargos por el imputado, ante la mirada contemplativa, por no decir complaciente, del juez llamado a evitar los abusos del instructor y la complicidad del defensor.





No debe perderse de vista que las 36 horas
[ii] de que habla la ley son para legalizar la captura no para formular la imputación, por tanto nada impide, si lo que se trata es de adelantar un proceso racional, garantista y justo, que la imputación se formule en una audiencia distinta a la de la legalización de la captura.

Tampoco debe perderse de vista que el juez de las audiencias preliminares más que la eficiencia del sistema está encargado precisamente de evitar no solo que el fiscal, en ejercicio de los actos de investigación y en aras de esa eficiencia, abuse de sus atribuciones sino, además, impedir que la audiencia de formulación de imputación se convierta en un mero procedimiento extorsivo en que el fiscal, mediante la política de la zanahoria y el garrote, fuerce al imputado a declararse culpable y renunciar al juicio
[iii] y para ello, para evitar el abuso y conseguir que el proceso responda a los fines constitucionales[iv], el juez de garantías, como juez constitucional, cuenta con todas las herramientas que la Constitución, los Tratados Internacionales y la ley le brinda.


En conclusión, estimo que en su calidad de garantes de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, el juez , sin invadir sus ámbitos de competencia, debe ser más proactivo, pues su labor no es la de simple notario ni un mero arbitro pasivo del diligenciamiento preliminar, sino un director del mismo encargado de que la actuación, en todas sus audiencias , se desarrolle dentro de los cauces que señala el debido proceso como escenario para una, más que eficiente, garantista y eficaz administración de justicia.


GUSTAVO VILLANUEVA G.







[i] Artículo 158. Prórroga de términos. Los términos previstos por la ley, o en su defecto fijados por el juez, no son prorrogables. Sin embargo, de manera excepcional y con la debida justificación, cuando el fiscal, el acusado o su defensor lo soliciten para lograr una mejor preparación del caso, el juez podrá acceder a la petición siempre que no exceda el doble del término prorrogado.
Artículo 159. Término judicial. El funcionario judicial señalará el término en los casos en que la ley no lo haya previsto, sin que pueda exceder de cinco (5) días

[ii] Art 297 C.P.P. “….Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido”
[iii] Shunemman Bernd, Derecho Penal y Criminología No 76, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004. ps 196 y 197.
[iv] Urbano Martinez Jose Joaquin, Los Nuevos Fundamentos de las pruebas Penales. Una reflexión desde la Estructura Constitucional del Proceso Penal Colombiano, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2006 ps. 70 y ss.




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