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lunes, febrero 27, 2006

FAVORABILIDAD Y LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

FAVORABILIDAD Y LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

INTRODUCCION

Lo que se pretende demostrar con el presente ensayo es que si la declaración de inexequibilidad de una norma no enerva su aplicación ultraactiva cuando resulta favorable al procesado, lo mismo se puede predicar en relación con la excepción de inconstitucionalidad, esto es, que ante la disyuntiva de inaplicar una norma por considerarla inconstitucional o de aplicarla porque beneficia al procesado o al condenado, se debe optar por esta ultima en desarrollo del Principio de Favorabilidad.

¿Por qué razón, cabria preguntarse, el principio en mención opera, incluso, frente a normas declaradas, en virtud de la acción pública, inconstitucionales, con efectos erga omnes, y no frente a una norma que se presume constitucional pero que el funcionario, para el caso concreto, considera que no se debe aplicar por estimarla contraria a la constitución?

El anterior cuestionamiento surge con ocasión del auto de Octubre 28 de 2005, por medio del cual la sala penal de la Corte Suprema de Justicia se negó a aplicar, por excepción de inconstitucionalidad, el articulo 70 de la ley 975 de 2004 y, en consecuencia, a concederle a su solicitante la rebaja del 10 por ciento de la pena que para los condenados consagra dicha norma, a pesar que la misma Corporación, 10 días antes, la había aplicado y concedido el beneficio en virtud del Principio de Favorabilidad.

De lo señalado surge otro problema: El de si la Corte debió estarse a lo resuelto en la primera jurisprudencia, la del 20 de Octubre en que se accedió al beneficio y no cambiar la jurisprudencia, desconociendo el precedente.

PROBLEMA JURIDICO

Son dos, entonces, los problemas que – además de la inseguridad jurídica, derecho único, Derecho a la Igualdad y confianza legítima- surgen de la señalada volatilidad jurisprudencial: 1º. La Favorabilidad con relación a las normas dejadas de aplicar por excepción de inconstitucionalidad y 2º. La jurisprudencia y su fuerza vinculante, no solo en lo que tiene que ver con el precedente horizontal sino, y lo más importante, con el precedente vertical.

Abordaremos, por separado, cada uno de ellos para tratar de demostrar que, de cualquier manera, prima el PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD y que en el caso, que dio lugar a esta "jurimprudencia", la Corte, en lugar de abstenerse de aplicar la norma por considerarla inconstitucional, debió conceder la rebaja punitiva de que trata el artículo 70 de la ley de “Justicia y Paz”, en aplicación, igualmente, del precedente más favorable, es decir, estarse a lo decidido en el auto del 18 de Octubre de 2005, en que aplicó la norma y concedió la rebaja allí contemplada.

LA FAVORABILIDAD Y LA INEXEQUIBILIDAD

Es un hecho cierto que la ley rige hacia el futuro y que se presume constitucional hasta tanto no se declare lo contrario por el órgano competente. Es decir, mientras la Corte Constitucional, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 241 de la Carta, no declare inconstitucional una norma sometida a su control, la misma surte todos sus efectos, esto es, se entiende vigente, válida y perfectamente aplicable.

La ley, a menos que sea temporal, pierde vigencia, entonces, solo cuando es derogada o declarada inconstitucional, en respuesta a demandas o a control automático, por la Corte Constitucional y sus sentencias, además de sus efectos erga omnes, hacen tránsito a cosa juzgada de conformidad con lo dispuesto en el 243-1 de la C.N. y el 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996).

La ley, en consecuencia, se presume constitucional mientras no se declare lo contrario por el órgano competente por cuanto se entiende que el legislador, al momento de elaborarla, respetó los parámetros de forma y de fondo que para su confección contempla la Norma Superior. Esa presunción solo la puede desvirtuar, como corolario, la Corte Constitucional como guardián de la Constitucional y en ejercicio del control de constitucionalidad que le delega la misma Carta.

Mientras tanto, mientras la Corte no se pronuncie sobre su constitucionalidad, la ley, por su carácter de imperatividad, obliga y debe ser acatada por todos los destinatarios, llámense autoridades o particulares. Entonces rige, se aplica y regula todos los eventos para los cuales fue expedida, con todas las consecuencias que de ella se deriven.

La ley rige, asimismo, hacia el futuro y como toda norma, especialmente de carácter penal, no tiene efectos retroactivos, a menos que beneficie a un condenado o a un procesado, porque así lo dispone el artículo 29 de la Constitución Nacional, en desarrollo de los Principios de Legalidad y de Favorabilidad.

En desarrollo del mismo Principio de Favorabilidad la ley derogada, abrogada o subrogada, en fin aquella que ha sido sacada del ordenamiento jurídico por el propio legislador, se puede seguir aplicando a hechos ocurridos durante su vigencia o antes, siempre que en comparación con las normas posteriores sean más favorables al procesado o al condenado.

En relación con la aplicación retroactiva o ultractiva de la ley penal más favorable no existe discusión doctrinaria ni jurisprudencial, ni siquiera cuando la ley que se pretende aplicar ha sido declarada inconstitucional. Esto también ha sido aceptado en el derecho penal.

Sobre el particular, sobre la aplicación de la ley penal inexequible más favorable se ha pronunciado pacífica y suficientemente la doctrina y la jurisprudencia, partiendo del hecho cierto en innegable de que a partir de la Constitución del 91 el Principio de Favorabilidad no tiene excepciones, si nos hemos de atener, además, a lo dispuesto en el artículo 6º del Código Penal que, como Norma Rectora, dispone, a la letra, en su penúltimo inciso: “La ley permisiva o favorable, aun cando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados ”. (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Mírese, en primer lugar, que la Favorabilidad hace parte del Principio de Legalidad, dado que constituye una de sus excepciones y, en segundo lugar, resaltase el énfasis del legislador al disponer que la misma se aplicará “sin excepción”.

El profesor ALVARO ORLANDO PEREZ acepta, como la mayoría de la doctrina, la posibilidad de aplicar ultractivamente la norma favorable declarada inexequible:

“..Una de las causas por las que puede desaparecer una ley, total o parcialmente, es la declaratoria de inexequiblidad hecha por la C.c.. Pregúntase, entonces, qué sucede con tal norma, que ha entrado en vigencia y ha sido aplicada hasta el momento de su reconocimiento de contradicción con la Carta.

Es indiscutible que expedida la norma tiene fuerza y por tanto cabe su utilización retroactiva. El interrogante apunta a si caída por inconstitucional puede ser usada hacia el futuro, es decir, ultraactivamente, o si es viable acudir a ella a título de ley intermedia. La respuesta que aquí se da es positiva, por estos motivos:

Primero. El artículo 29-3 de la C.N. no hace distinción alguna. Simplemente afirma que en materia penal la ley permisiva o favorable prima sobre la restrictiva o desfavorable, aun cuando sea posterior. Si el constituyente no diferencia según la clase de ley y su tratamiento, menos puede hacerlo el interprete
.

Segundo. Los Códigos Penal y de Procedimiento Penal tampoco excluyen la hipótesis de inexequiblidad y por tanto debe entenderse incluida para efectos de ultraactividad.

Tercero. El procesado o condenado no puede sufrir las consecuencias de los errores en que pueda incurrir el legislador al expedir una norma contraria a la Carta, o la C.c. si indebidamente la declara fuera de la Constitución. El destinatario de la ley supone que las leyes son bien dictadas y por lo tanto los yerros del creador de ellas no se pueden acreditar para desconocerle un derecho constitucional como es el de la favorabilidad, como tampoco puede lesionar al procesado la lentitud de la administración de justicia
.

En síntesis, concluye el citado profesor, el beneficio que pueda portar una ley declarada inconstitucionales es reconocible en derecho penal, mediante el mecanismo de la ultraactividad o de la ley intermedia, siempre, claro está, que el hecho hubiere ocurrido en su vigencia, o en relación con los casos que recibieron o debieron recibir un influjo mientras regía, aún por encima de normas posteriores que regresen a situaciones más gravosas para el imputado”.

Por su parte los profesores FRANCISCO MUÑOZ CONDE y MERCEDES GARCIA ARAN, para citar doctrina extranjera, exponen:

Esta obligatoriedad de revisar la resolución se encuentra expresamente prevista para los supuestos en que una ley penal es derogada por declararla inconstitucional el T.C. Así se deduce claramente del artículo 40 de la ley orgánica del Tribunal Constitucional al establecer que las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de una ley no permitirán revisar procesos en los que haya recaído sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo en el caso de procesos penales….en los que como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena…o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.”

Sería inadmisible, como ejemplo, que habiendo cometido dos sujetos una conducta idéntica en el mismo período de tiempo, p.ej. en el mismo mes de Diciembre de 1999, bajo la vigencia de la ley 100 de 1980 y habiendo entrado después en vigor la ley 599 de 2000, más favorable, uno de ellos cuyo juicio no se prolonga, fuere condenado en vigencia de esta segunda ley y en cuanto favorable se le aplicara retroactivamente, mientras que al otro sujeto, por dilación del proceso imputable al fallador, no se le sentenciara hasta después de haber entrado en vigor una tercera ley, o reviviera la primera, menos favorable que la intermedia declarada inexequible y que por esa razón ya no se le pudiera aplicar la ultima o la intermedia y se le impusiera una pena más alta.

Al respecto nuestra Corte Constitucional, en sentencia de tutela 824ª de 2002, con ponencia de Rodrigo Escobar, sostuvo:

Al margen de las diferencias que surgen entre los efectos de la derogatoria y la declaratoria de inexequibilidad de una ley, es lo cierto que, en virtud del principio de favorabilidad en materia penal, y en procura de garantizar plenamente el derecho fundamental al debido proceso, de manera excepcional es posible reconocer efectos ultractivos a las disposiciones que han sido eliminadas del ordenamiento jurídico -sustantivas o procedimentales-, tanto por vía de la derogatoria como por vía de la declaratoria de inconstitucionalidad, para efectos de regir los recursos, los trámites y las actuaciones que se iniciaron previamente a la exclusión de la ley del sistema legal, durante el término en que se encontraba vigente y mientras estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad. Ello es así, si se tiene en cuenta que el principio de favorabilidad comporta una garantía esencial del derecho al debido proceso y, como tal, el mismo no puede ser desconocido en ningún escenario legal o judicial donde su aplicación sea necesaria para garantizar el debido proceso y asegurar la vigencia de un orden justo”.

Por otro lado la Corte Suprema de Justicia, sobre el particular, se ha pronunciado en varias ocasiones , en vigencia de la anterior Constitución, en donde expuso:

El artículo 26 de la C.N. (hoy 29) desarrollado por el artículo 6, tanto del C.P. como del C.P.P. consagra el principio de favorabilidad en aplicación de la ley criminal, cuando una conducta o un proceso sean susceptibles de ser regidos por varias normatividades, presentándose el fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo. En virtud del mismo la benignidad de una ley abrogada, derogada o “declarada inexequible” proyecta sus efectos más allá de esta pérdida de vigencia (ultraactividad),o la ley posterior, con estas características, retrograda sus consecuencias (retroactividad) para cubrir situaciones pasadas en vía de definición o “ya juzgadas

PRINCIPIO DE FAVORABLILIDAD Y LEX TERTIA

La aplicación del principio de favorabilidad se ha extendido para darle cabida, incluso, a lo que la Corte Suprema de Justicia era renuente en un principio y que la doctrina ha dado en llamar la lex tertia , que consiste en coger, dentro de las normas en tránsito, aquellas disposiciones que resultaren favorables al procesado y aplicarlas al caso concreto, sin que ello signifique, como se sostenía, la creación de una tercera norma, en tanto, dijo la Corte:

Lo trascendental es que en pro de la favorabilidad hay que hacer todas las “integraciones” que sean necesarias, pues como lo ha reiterado la sala mayoritaria, en la nueva legislación el principio de benignidad es totalizador y por tanto abarca todas las posibilidades (…) y si se quiere entender que se construye una nueva disposición, así habrá de ser entendido. Justamente, a la conclusión a la que ha llegado la sala mayoritaria es la contraria: De cada norma se deben desprender aquellas disposiciones o enunciados que más beneficien al procesado, y unirlas en su provecho. Con ello un juez no construye otra norma, simplemente mas allá de disquisiciones puramente teóricas, le da aplicación a la Constitución Política (..) También se dice que con lo anterior el funcionario judicial se arrogaría funciones de legislador, que competen a otra rama del poder público. Esto tampoco es cierto por varios motivos: a. Lo mismo haría el funcionario judicial que llena vacíos, por ejemplo cuando trabaja con la analogía, los tipos incompletos y las normas en blanco. Y en estos casos, como sucede con la mayoría de los denominados “argumentos interpretativos”, sin duda el funcionario crea derecho. Y esto nadie lo ha reprochado. Si eso constituyera creación de la ley, pues habría que admitirlo. El mundo que se vive no está para seguir diciendo que el juez es un mero autómata, un simple “aplicador” de normas. El juez de ahora _ y lo viene haciendo hace muchísimos años- es y tiene que ser un creador de derecho, entre otras cosas porque este es finito, porque el legislador es humano y no sabio y porque las circunstancias y condiciones sociales generalmente van delante de la ley. En síntesis cuando un funcionario judicial hace lo que la decisión dice que no debe hacer, se limita a cumplir la constitución y las leyes y a algo mucho más importante: Más allá de ser un mecanicista, debe entender que le compete una función social. Y esta no se realiza con los ojos vendados, ni con aparente neutralidad, ni con una alejada conducta de lo que es realmente la ley en Colombia”

LA LEY PROSPECTIVA FAVORABLE

Con fundamento en aquello de que el principio de favorabilidad no tiene excepciones se está abriendo paso lo que en alguna ocasión la Corte Constitucional llamó la prospectividad y que trasladada al campo de la ley penal, consiste en aplicar la nueva ley que ha sido expedida, sancionada, promulgada y que regirá en el futuro por resultar más benéfica a los procesados o a los condenados, precisamente, en desarrollo del ilimitado principio. Consiste, en síntesis, en la posibilidad de aplicar anticipadamente, durante el periodo de su vacancia, la ley que inevitablemente entrará a regir en una fecha determinada y que de entrada se sabe favorable al procesado o al condenado. ¿Por qué diferir, pregúntase, la aplicación de una ley favorable si, de todas maneras, cuando entre a regir debe aplicarse?

Obsérvese, en este orden de ideas, que en realidad lo que está haciendo la Corte Suprema de Justicia al aplicar, por favorabilidad, la ley 906 de 2004 en aquellos distritos judiciales donde no ha entrado a regir el sistema acusatorio, es utilizar la prospectiva, pues está anticipando en el tiempo la aplicación de una ley sancionada y promulgada que aún no está vigente por aquello de la gradualidad , por distritos y por tiempos, establecida en la misma ley .

La Corte, como Tribunal de Casación y los jueces de instancia en sus respectivos procesos han aplicado prospectivamente la ley 906 de 2004 en aquellos casos en que, comparada con la ley 600 de 2000, resulta más favorable al procesado a pesar de que no haya entrado en vigencia aquella ley, pero que a futuro, de manera indefectible, cobrará su vigor.

En aquellos distritos judiciales donde está, aun, vigente el C.P.P. del 2000 no es que estemos ante una confluencia simultanea de normas, sino ante una sucesión de normas, una de las cuales está en vigor y la otra, más favorable, está infaliblemente próxima a regir y por ello, por ser más benéfica, es la que debe aplicarse anticipadamente al procesado, pues de todas maneras va a emplearse cuando llegue la fecha señalada en la ley para su rigor y que en ninguna caso, tratándose de la ley 906, podrá ser después del 2008.
Se tiene, entonces, que el Principio de Favorabilidad es lo único que permite aplicar una ley de manera retroactiva, ultractiva o prospectiva, pues es lo que, en forma exclusiva, permite regular casos sucedidos antes de su vigencia, después de su derogatoria o declaratoria de inexequibilidad y antes de que entre en vigor, una vez sancionada y promulgada, por ello es que la Corte, tanto la Constitucional como la Suprema, han reiterado que la favorabilidad no tiene excepciones.

LA FAVORABILIDAD Y LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Por esa razón, porque no tiene excepciones, es que un juez ante una norma que considere inconstitucional pero que, a su vez, resulte favorable al procesado o al condenado, en lugar de abstenerse de aplicarla, por excepción de inconstitucionalidad, debe, en desarrollo del Principio de Favorabilidad, utilizarla en el caso concreto.

El procesado no tiene la culpa de que, en sentir del juez, el legislador haya desbordado los límites que para expedir la ley le haya trazado el constituyente. No tiene porqué asumir esa carga, como no la tiene cuando la Corte Constitucional declara inexequible una norma que le es favorable.

Es cierto que el artículo 4º de la Carta le sirve de fundamento al juez, dentro del control difuso de constitucionalidad, para abstenerse de aplicar una norma, al caso concreto, cuando la considere contraria a la Norma Superior, pero no es menos cierto que dicha norma se presume constitucional y que quien está encargado de desvirtuar dicha presunción es la Corte Constitucional y hasta tanto no lo haga, el juez no la puede dejar de aplicar cuando resulte favorable al procesado o al condenado porque estaría desconociendo un principio constitucional de enorme valor hermenéutico como lo es el de Favorabilidad .

Surge de lo anotado que la excepción de inconstitucionalidad solo resulta procedente, en mi sentir, cuando la norma que se pretende dejar de aplicar, por considerarse inconstitucional, es neutra o agrava la situación del procesado o el condenado en el caso sub-judice, porque si lo favorece, lo de esperar, al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la C.N. es que se le aplique, “pues como lo ha reiterado la sala mayoritaria, en la nueva legislación el principio de benignidad es totalizador y por tanto abarca todas las posibilidades”

Tan totalizador es que las excepciones que se le venían poniendo al principio han venido cayendo una a una y por eso es que hoy no existe discusión sobre la aplicación favorable de la ley intermedia, las leyes excepcionales, temporales y transitorias, las leyes procesales con efectos sustanciales, sobre la lex tertia y sobre las normas inexequibles benéficas. La misma consideración se debe hacer en relación con la excepción de inconstitucionalidad, pues si las normas inexequibles se pueden aplicar, ultractivamente, cuando sean más favorables, con mayor razón aquellas que aún permanecen en el ordenamiento jurídico pero que un juez, para el asunto particular, considera inconstitucionales.

Resulta innegable, como anotaba, que el principio de Favorabilidad tiene un enorme valor hermenéutico, por cuanto si la Constitución lo entiende como una situación que beneficia al procesado o al condenado, en caso de duda, su interpretación no puede ser ninguna diferente a la que más lo favorezca.

Con el precepto constitucional contemplado en el artículo 29 la autonomía del juez se torna relativa, pues la Carta lo obliga, cualquiera que sea la circunstancia, a seguir el sendero que beneficie al procesado y si este consiste en aplicar una norma que considere inconstitucional, así lo debe hacer, además, por razones de justicia material y porque en un Estado Constitucional las normas son válidas y legítimas solo en tanto respeten los Derechos Fundamentales y el de Favorabilidad es uno de los más valiosos.

En estas circunstancias el juez no tiene la opción de escoger libremente, pues la Constitución, de manera perentoria y prevalente, ya lo hizo por él, por lo que ante la disyuntiva de inaplicar la norma por considerarla inconstitucional o de aplicarla porque es favorable al procesado, la Constitución ya dijo, en el citado artículo, cuál debe ser la solución.

Por razones de política criminal el constituyente estableció como Principio y Derecho Fundamental, consagrado además en los Tratados Internacionales, el de Favorabilidad que reforzó, a su vez, con los artículos sextos del Código Penal y de Procedimiento penal que, como Normas Rectoras, reiteran su prevalencia y además consagran su carácter totalizador, sin que, claro, sea absoluto.

Si el señalado Principio, -además de estar consagrado en un precepto Constitucional y en varios de los Tratados Internacionales suscritos por Colombia y que, como tales hacen parte del Bloque de Constitucionalidad y prevalecen sobre la legislación interna-, también está positivizado como Norma Rectora, SIN RESERVAS, no se entiende cómo es que se va a excepcionar a través del mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad. Mírese que ni siquiera se puede suspender en los estados de excepción de que tratan los artículos 212 y 213 de la Carta.

Mecanismo que no por estar posibilitado por la Carta deja de ser subjetivo, pues depende de la interpretación de un funcionario que las más de las veces no coincide con la de sus colegas y que en muchas ocasiones se ve desautorizado por la posición que al respecto asuma el Guardián de la Constitución.

Agregase, en este orden de ideas, que el legislador del 2004, en el artículo 6º de la ley 906, quiso excepcionar el principio que nos ocupa cuando, en su último inciso , dispuso: “Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia”, pero la Corte Constitucional, mediante las sentencias C-592 y C-708 de 2005, con ponencia de MANUEL CEPEDA ESPINOSA, fijó el alcance de dicho inciso y dejó a salvo el Derecho a la Favorabilidad .

Se tiene, entonces, que si el legislador no puede excepcionar, suspender, derogar, menguar o atenuar el Principio de Favorabilidad, por su carácter de Constitucional, menos lo puede hacer el operador jurídico, cualquiera sea su jerarquía, ni siquiera en aplicación de la potestad que surge del artículo 4º Superior.

Es que cuando el fiscal o el juez, en el preciso asunto, aplica la norma más favorable no hace más que observar la Constitución y resulta un contrasentido que con el ánimo de salvaguardarla resulte violentándola. La excepción de inconstitucionalidad es una potestad en cabeza del funcionario público para no aplicar una norma cuando la considere inconstitucional, la aplicación del Principio de Favorabilidad, en cambio, no es una potestad es una obligación a la que el funcionario no se puede sustraer bajo ningún pretexto.

La excepción de inconstitucionalidad constituye la posición no vinculante de un juez o un fiscal en un caso particular, el precepto del artículo 29 de la Constitución, por su parte, es vinculante, imperativo y obligatorio para todos los operadores jurídicos. La decisión del juez, al excepcionar, puede ser revocada por su superior y desdeñada por sus inferiores jerárquicos, la Norma Constitucional solo puede ser derogada, reformada o excepcionada por el constituyente mediante un trámite reglado.

Si la Favorabilidad es un derecho del ciudadano y un deber que debe acatar y obedecer el servidor público en materia penal, cómo es que su observancia se va a supeditar a algo que no constituye un derecho ni un deber sino una mera potestad, como lo es la excepción de inconstitucionalidad. Por eso es que no creemos que incurre en el delito de Prevaricato el juez o el fiscal que a pesar de considerar la norma inconstitucional la aplica, al paso que quien, en un tránsito de legislación, deja de aplicar una norma favorable sí estaría incurso en el mencionado delito, siempre y cuando, claro está, se den todos sus elementos.
Miremos al respecto lo que, en sentencia de Diciembre 13 de 1995, con ponencia del Magistrado MEJIA ESCOBAR dijo nuestro Tribunal de Casación: “por otro lado, no puede olvidarse que la aplicación de la llamada excepción de inconstitucionalidad en ningún caso es obligatoria, sino potestativa para cada funcionario según su leal saber y entender, por ello, mal podría reprochársele al acusado no haber aplicado dicha excepción respecto de la cuestionada resolución……” (Negrillas fuera del texto)


Es más, la no observancia de la excepción de inconstitucionalidad constituye vía de hecho, o lo que hoy se llama condición de procedibilidad, de la tutela contra sentencias, solo cuando su aplicación ha sido solicitada por una de las partes, de acuerdo con varios pronunciamientos que, en dichos términos, ha hecho nuestro máximo Tribunal Constitucional:

“En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. A.b.c.d.e.f.g.h…

“i. Violación directa de la Constitución. en detrimento de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, situación que concurre cuando el juez interpreta una norma en contra del Estatuto Superior o se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en aquellos eventos en que ha mediado solicitud expresa dentro del proceso”. (C.C. Sentencia T-091 de Feb.10/06. M.P. CORDOBA TRIVIÑO)

Adviértase, además, que la excepción de inconstitucionalidad utilizada como herramienta por la Corte Suprema, en el auto del 28 de Octubre de 2005, para no aplicar el artículo 70 y negar, en consecuencia, la reducción de pena, se fundamentó en la violación al principio de la unidad de materia que sin duda constituye un defecto de forma pero que, como tal, resulta desproporcionado utilizarlo para negar, en el caso concreto, un Derecho Sustancial, como lo es el consagrado en el inciso tercero del artículo 29 de la C.N.

Costoso resulta para los Derechos Fundamentales y para el Principio de Favorabilidad en particular, que se les sacrifique, en un caso particular, por algo tan incierto, unilateral y subjetivo como lo es la excepción de inconstitucionalidad, así sea la Corte Suprema de Justicia quien lo haga

Aceptemos, en gracia de discusión, que el legislador con el artículo 70 de la ley 975 de 2005 quebrantó el principio de unidad de materia, pero esto, por si solo, no es argumento para desconocer el hecho cierto de que lo dispuesto en dicha norma beneficia a los condenados, sean delincuentes políticos o comunes.

Es que ni siquiera en el evento en que la Corte Constitucional, al ejercer el control constitucional, declarara inexequible el citado artículo 70, puede el juez dejar de aplicarlo con efectos ultractivos por aquello, ya analizado, de que inclusive las normas reveladas inconstitucionales deben aplicarse cuando sean favorables al condenado, siempre y cuando hubieren regulado en algún momento el caso que reclama su utilización.

Si se puede utilizar para un caso concreto una norma inexequible favorable, cómo es que va a dejar de aplicarse otra norma que, además de favorable, hace parte del ordenamiento jurídico por cuanto la posición del juez que la considera contraria a la Carta no tiene la virtualidad de extraerla, con efectos erga omnes, del tráfico jurídico.

Considero que aquí la tensión entre la posición del juez que, al interpretarla, estima la norma inconstitucional y por ello no la aplica y la obligación, también constitucional, de preferir las normas favorables debe resolverse, en el juicio de ponderación, a favor de esta, no solo por lo Fundamental del Derecho, tanto así que está consagrado en el Título II de la Constitución, sino por cuanto el costo de una solución distinta haría recaer en el destinatario de la norma las consecuencias de un error que él no cometió y al que tampoco contribuyó.

La Constitución no se vulnera, por el contrario se reivindica, cuando el interprete, dentro de su misión constitucional de hacer una realidad los Principios, Valores y Derechos consagrados en ella, aplica una norma favorable al reo, así considere, tal vez con razón, que la misma no responde a los parámetros formales que la misma Constitución establece para la configuración legislativa, inclusive a costa de la racionalidad y la técnica del proceso legislativo.

Por ello resulta menos caro para el Estado Constitucional y para la Dignidad e Igualdad del ciudadano renunciar a la potestad emanada del artículo 4º Superior, que desconocer la obligación de aplicar, sin reserva ni excepciones, el Principio de Favorabilidad, máxime cuando, tratándose de una rebaja de pena para condenados, está de por medio el más preciado, después de la Vida, Derecho: LA LIBERTAD.

Mírese que ahora, en vigencia del artículo 70 de la ley 975, la disposición se debe aplicar, como no puede ser de otra manera, retroactivamente, por favorable, a los hechos sucedidos y fallados antes del 25 de Julio de 2005 y en caso de que la Corte Constitucional acoja, al ejercer el control, la opinión del Tribunal de Casación y la declare inconstitucional, la norma, también por favorable, deberá aplicarse ultractivamente, de donde se tiene que, de cualquier manera, la disposición contenida en el señalado artículo debe observarse, así se considere que sus destinatarios son, única y exclusivamente, las personas pertenecientes a los grupos alzados en armas a que se refiere la ley.

De no aceptarse la posición aquí esbozada se daría la paradoja de que la decisión de un juez, al negarse a aplicar la ley por considerarla inconstitucional, tendría más peso que una sentencia de inconstitucionalidad proferida por el Guardían de la Constitución, pues al paso que esta no tiene, como se examinó, el alcance de excepcionar el Principio de Favorabilidad a pesar de sus efectos erga omnes, aquella, insular, provisional e inter partes, sí.

La tesis que aquí, finalmente, se plantea es que el Principio de Favorabilidad constituye una barrera a la potestad de excepcionar, por inconstitucional, la aplicación de una norma o, en otras palabras dicho: La excepción de inconstitucionalidad solo tiene cabida en aquellos eventos en que la norma que se pretende dejar de aplicar perjudique o afecte al destinatario de ella.

Por ello, por todo lo expuesto, es que considero que la Corte Suprema de Justicia, al momento de resolver sobre la petición de reducción de pena que consagra, para los condenados, el articulo 70 de la ley 975 de 2004 debió concederla en virtud del Principio de Favorabilidad pues, sin duda alguna, los beneficia.


EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y EL PRECEDENTE


El otro problema que se plantea consiste en precisar si la Corte Suprema al resolver la petición del 28 de Octubre de 2005 debió respetar el precedente sentado, por la misma Corte, el 18 de Octubre cuando aplicó el artículo 70 de la ley 975 de 2005 y concedió la rebaja punitiva allí contemplada.

Resulta saludable precisar lo anotado para entender que es el desprecio por el precedente lo que ha propiciado, por ejemplo, que la Sala Penal de la señalada Corporación haya, en menos de un semestre, proferido tres providencias contradictorias en relación con la tensión existente entre la Prohibición de Reformatio in Pejus y el principio de Legalidad.

Al respecto resulta revelador el salvamento de voto del magistrado SIFRIGEDO ESPINOSA PEREZ y por ello lo trascribiremos parcialmente:

“A partir del fallo de casación proferido el 18 de mayo de 2005, radicado No. 22.323, con ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero, la Sala Mayoritaria decidió modificar esa línea jurisprudencial, dándole prevalencia a la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad. En el mismo sentido se pronunció la Sala en el proceso radicado bajo el No. 22.150, con ponencia del Magistrado Mauro Solarte Portilla .

No obstante, en sentencia del 22 de junio de 2005, radicado No. 14.464, con ponencia del Magistrado Édgar Lombana Trujillo, la Sala, también por mayoría , retomó la primera postura jurisprudencial, aduciendo en esta oportunidad que la legalidad prevalece sobre el derecho a la no reformatio in pejus del apelante único, invocando razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material dentro de un marco jurídico.

No se había acabado de decantar ese último giro de la jurisprudencia en torno a la temática en cuestión, cuando de nuevo la Sala Mayoritaria , en el pronunciamiento que es materia de este salvamento, se decide por la preeminencia absoluta de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad.

No cabe duda de que estas oscilaciones impactan de manera preocupante en la comunidad jurídica, porque al contrario de lo que espera sean las decisiones emanadas de esta alta Corporación, las mismas generan inseguridad jurídica, delatan falta de solidez en las determinaciones y de concreción en sus conceptos, al tiempo que envían inseguros mensajes a reos y abogados, dejan perpleja a la sociedad, desorientan a los jueces y hacen que la Corte pierda credibilidad".(negrillas fuera del texto)

SISTEMA DE FUENTES

Con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Nacional se sostiene que “así la practica judicial indique lo contrario y así existan poderosas razones para justificar la fuerza vinculante de los precedentes judiciales, dicho artículo de la Constitución estableció un sistema de fuentes dentro del cual solo es fuente formal de derecho la ley y el juez solo está obligado a referirse a ella”,

Siguiendo la exposición que sobre el tema trata el profesor DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA lo primero que ha de aclararse es que de la señalada norma no se puede concluir, literalmente, que la ley es la única fuente formal de Derecho, por cuanto excluiría, por ejemplo, la Constitución que de conformidad con el su artículo 4º es norma de normas, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que prevalecen sobre la legislación interior y por último dejaría por fuera los decretos reglamentarios, las ordenanzas y los acuerdos que también vinculan a los jueces.

Siendo ello así y puesto que el derecho no se agota en la ley se debe considerar, para su perfecto entendimiento, lo que informa el inciso segundo del artículo 230: “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, en otras palabras, constituyen derecho, de donde es dable concluir que la palabra ley utilizada por el constituyente en el inciso primero debe ser interpretada como “derecho” y no hay duda que la jurisprudencia hace parte del señalado concepto. En síntesis: la jurisprudencia también es derecho.

Miremos lo que, al respecto, dice el Doctor YESID RAMIREZ BASTIDAS, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia:

El verdadero Derecho no es el que formula el Estado sino el que la sociedad practica, vive y actúa, y el que el juez define en sus sentencias. Ninguna ley hoy puede ser útil sin el concurso de los hombres llamados a aplicarla, y de ahí que el derecho por excelencia sea el derecho judicial.. Así las cosas, la ley y jurisprudencia forman una unidad dialéctica inescindible que las ubica en un plano de igualdad en el sistema de fuentes nacional (art.230 Cons. Pol.) ”

El PRECEDENTE


Lo que se debe precisar ahora es si a pesar de su carácter de auxiliar la jurisprudencia es obligatoria y para esto lo mejor es acudir a la posición autorizada del interprete válido de la Constitución, esto es, la Corte Constitucional quien, dicho sea desde ahora, ha sido ella misma renuente o tímida al momento de darle fuerza vinculante al precedente, a pesar de que en alguna ocasión el propio legislador quiso hacerlo.

No obstante que la Corte, siguiendo el tradicionalismo de fuentes, declaró parcialmente inconstitucional el decreto 2067 de 1991, específicamente su artículo 23, en tanto disponía que la doctrina constitucional era criterio auxiliar “obligatorio”, argumentando que las sentencias carecían de fuerza vinculante para los jueces, dejó establecido que “los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la corporación misma indique…en la medida en que tengan nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios”. En otras palabras, además de la parte resolutiva de las sentencias, sin diferenciar qué tipo de sentencias, también es vinculante la ratio decidendi .

Esta línea jurisprudencial tímida, vacilante si se quiere, se hace más extensiva en el año de 1995, cuando la Corte Constitucional, mediante una sentencia de tutela, hace importantes precisiones, al afirmar, de manera categórica, que “solo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria” y no se refiere exclusivamente a las sentencias de constitucionalidad abstracta, sino que va más allá, al extender dicho valor a la jurisprudencia de los altos tribunales, cuando, a la letra, dice:

Es importante considerar que a través de la jurisprudencia –criterio auxiliar de la actividad judicial- de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego sin perjuicio de que en esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio e igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencia trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estaría infringiendo el principio de igualdad (C.N. art.13)” .

El transcrito enfoque desmiente aquel que solo le daba alcance normativo a las sentencias de la Corte Constitucional, sean ellas tipo “C”; “T” o “SU”, pues lo primero que ha de anotarse es que el Derecho Constitucional no es diferente a los otros derechos y que, además, no existe razón valedera para restarle fuerza normativa a los precedentes sentados por la tribunales vértice de las jurisdicciones ordinarias y contencioso administrativa. Es que ni siquiera la ley 153 de 1887, guía centenaria de la hermenéutica jurídica Patria, permite hacer tal distinción, a menos que se quiera seguir sacralizando la ley, acudiendo para ello al extremo de la exégesis.

Si la Constitución es lo que diga su interprete autorizado, si las sentencias que emita la Corte Constitucional interpretan la Constitución y con ella las leyes sometidas a su control, el lugar de la jurisprudencia constitucional, en el sistema de fuentes, no se puede menospreciar, máxime cuando se dice que ley es lo que diga el juez y que “hoy, con la nueva constitución, los derechos son aquello que los Jueces dicen a través de las sentencias de tutela”

Conclúyese, entonces, que desde la citada sentencia de 1995, confirmada y ampliada por las sentencias T-037 del 96, SU-047 de 1999, y C-836 de 2001, existe en la jurisdicción constitucional una cultura o doctrina del precedente que, de conformidad con las sentencias T-123 de 1995; T-175 del 98 y C-836 de 2001, debe hacerse extensiva a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura, en el campo de sus respectivas competencias.
Es más, es tanta importancia le ha dado nuestro Tribunal Constitucional[1] al precedente que lo erigió como condición de procedibilidad de la tutela contra sentencias cuando, caprichosamente, se le desconoce:

“(...) la Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.”

“En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. A.b.c.d.e.f.g

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado” (C
.C. Sentencia T-091 de Feb 10/06 M.P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO)

PRECEDENTE HORIZONTAL

En las citadas sentencias la Corte señaló que se vulnera, flagrantemente el principio de Igualdad si, a quienes se hallan en similar situación, se les da un trato desigual sin que medie ninguna justificación objetiva y razonable. Por ello si al juzgar un caso sometido a su consideración, el juez se aparta o lo resuelve de manera distinta a como él mismo lo resolvió en una situación sustancialmente idéntica, no hay duda que está violando el anotado Principio si no existe razón alguna que justifique, objetivamente, el trato diferencial. Lo mismo sucede cuando se aparta de la jurisprudencia, vigente claro está, de las altas cortes. Es decir, en aras del Derecho a la Igualdad se debe respetar tanto el precedente horizontal como el vertical, que algunos autores llaman interno y externo respectivamente.

Aquí, en consecuencia, se tensionan dos principios: El de autonomía y el de Igualdad, pues de reconocerse aquel de manera absoluta este pierde su sustancia, por lo que debe buscarse la forma de equilibrar los principios de tal manera que el reconocimiento del uno no implique el sacrificio del otro, en tanto los dos son de raigambre constitucional y especialmente valiosos en un Estado de Derecho que se dice Social y Democrático.

Lo importante, entonces, es saber hasta qué punto obliga el precedente sin que se sacrifique la independencia judicial o hasta qué punto el juez es autónomo sin que se ofrende la Igualdad.

La Corte en las sentencias mencionadas, pero especialmente en la C-083 de 1995, ha tratado de conciliar ambos principios diciendo que si el juez, en ulterior sentencia, cambia el criterio con el cual resolvió los anteriores casos, es decir, se aparta de la línea jurisprudencial horizontal, esto no se puede calificar de arbitrario o discriminatorio, si lo justifica de manera amplia, objetiva y razonable, respetando así el derecho a la Igualdad y conservando la independencia para que la jurisprudencia no quede atada al precedente.

Establecido, de acuerdo con las citadas sentencias, que el precedente involucra valores como la Igualdad, la Seguridad Jurídica, el Derecho único y la confianza legítima, debe concluirse que la jurisprudencia no se puede menospreciar con el facilista argumento de que constituye un mero criterio auxiliar porque, a pesar de ello, cuando el juez se quiere apartar de “la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad” .

Así las cosas, concluye el tratadista LOPEZ MEDINA, la doctrina del precedente en Colombia obliga a los jueces a que respeten el precedente tanto horizontal (sus propios fallos) como vertical (los fallos de la jurisprudencia de las altas cortes). El principio de independencia judicial, sin embargo, los autoriza a apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes. Pero el apartarse está severamente condicionado a ofrecer una justificación suficiente y adecuada del motivo que los lleva a apartarse del precedente

Es que el respeto a los precedentes no es una exigencia baladí del Estado Constitucional es, por el contrario, el soporte de la confianza legítima pues lo mínimo que puede esperar el ciudadano, en cualquier sociedad democrática, es que la aplicación del derecho no solo sea uniforme sino predecible, para lo cual juega un papel trascendental, también, la dogmática.

El mencionado profesor agrega que el respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, pues como lo ha señalado la Corte, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente en sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional:1º . La seguridad jurídica, “pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles”.2º.La libertad ciudadana “ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual…pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades”. 3º.El Principio de Igualdad, “puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez” y en 4º lugar, como mecanismo de control de la propia actividad judicial, “pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad”. “por todo lo anterior es natural que en un estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas”. .

En este orden de ideas, sentencia la Corte Constitucional, un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de la argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifiquen el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de su plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en caso concreto, primen no solo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las condiciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de Derecho” .

No obstante lo anterior y aterrizando en el caso que nos ocupa podría afirmarse que la Corte en la decisión del 28 de Octubre de 2005, cuando se negó a aplicar, por considerarlo inconstitucional, el artículo 70 de la ley 975 no se apartó, a pesar del cambio de criterio, de la jurisprudencia sentada el 18 de Octubre anterior en que sí concedió la rebaja punitiva, porque ésta, por su insularidad, de conformidad con lo dispuesto en artículo 4º de la ley 169 de 1896, no constituye doctrina probable:

tres decisiones uniformes dictadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla en casos análogos”.

Esto sería valido, si se quiere, en lo relacionado con el precedente vertical que se abordará más adelante, pero en lo que respecta al precedente horizontal considero que la Corte, a pesar de la insularidad del primer fallo, esto es, el del 18 de Octubre, estaba en la obligación, en aras de los más altos valores de justicia, de explicar y justificar las razones por las cuales abandonaba la posición inicial para adoptar otra completamente contraria, adversa y perjudicial para el peticionario.

Lo que no le es dable hacer es ignorar o soslayar el precedente o negarlo con el argumento de que la jurisprudencia no es obligatoria, porque esto constituye un lamentable desprecio por sus propias decisiones y una nefasto mensaje a la sociedad que observa con desconfianza como, ni siquiera en los más altos tribunales de justicia, el derecho es uniforme ni predecible, con todo el costo que significa para el Derecho a la Igualdad y la seguridad jurídica.

Con la anterior posición no se está abogando para que se sacrifique la corrección en aras de la coherencia, lo que se pide es que se informe al usuario de manera clara por qué el precedente estaba errado, por qué resulta menos costoso para los Derechos Fundamentales, para la seguridad jurídica y para la Igualdad, el cambio de criterio.

El juez está en la obligación, si se quiere ser respetuoso de los derechos, garantías y libertades fundamentales, de respetar los principios, los fundamentos jurídicos mediante los cuales se resolvieron casos análogos anteriores. “…esta obligación de respeto por los propios actos implica no solo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir la obligación de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues como quedó sentado en la sentencia C-252/01 antes citada, esto constituye una garantía general para el ejercicio de los derechos de las personas y una garantía específica de la confianza legítima en la administración de justicia

Entendemos lo difícil que resulta para la Corte, o para cualquier funcionario, reconocer la incorrección del precedente, porque implica reconocer que el fallo de ayer no tuvo la profundidad, la madurez y la ponderación siempre exigibles a los jueces y con mayor razón al encargado, por la Constitución, de unificar la jurisprudencia. El cambio de jurisprudencia no podía imputarse a lo nuevo de las circunstancias, a mutación de la legislación o a la desuetud del primer pronunciamiento, por cuanto entre una y otra decisión no transcurrieron más de diez días, de donde fácil resulta concluir que se trató de una incorrección que el tribunal quiso enmendar, si tuviera razón, pero así debió reconocerlo en la última decisión, para despejar, por lo menos, la sensación de que se estaba improvisando.

El respeto al precedente es esencial en un Estado de Derecho; sin embargo también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no solo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso. Así las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento, pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica. Es necesario entonces aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica-que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto – que implica que los jueces- tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas.”

La Corte Constitucional es del criterio de que la negación o el desconocimiento del precedente resulta una técnica ilegítima para el cambio de jurisprudencia y “acepta que, en Colombia, la decisión de un caso nuevo, pero análogo a uno ya decidido, está restringido de manera importante por la doctrina del precedente

Se tiene, entonces, que la Corte Suprema al decidir la nueva petición de aplicación del artículo 70, en el expediente 17089, no era absolutamente libre, estaba restringida de manera importante por el precedente del 18 de Octubre anterior, en la radicación 24196, en que la misma Corte, aunque con distintos Magistrados, sí aplicó la norma y concedió la rebaja punitiva allí contemplada, pero no solo lo ignoró sino que se cambió el criterio con una mayoría escasa de 5 a 4.

Mayoría precaria que muy factiblemente va a cambiar cuando regresen los magistrados que no estuvieron en la última decisión pero que sí hicieron parte de la mayoría en el primer auto, esto es, en el precedente. Repárese que de los cinco magistrados que hicieron la mayoría el 18 de Octubre tres de ellos, por comisión de servicios o excusa, no hicieron parte de la Sala en la decisión del 28 siguiente, lo que está dando a entender que la jurisprudencia de la Corporación está dependiendo es de las personas que, coyunturalmente, la integran y no de una coherencia decisional en busca del verdadero sentido de la norma. La disciplina del precedente, en este asunto y en el de la tensión entre la prohibición y la legalidad, no es precisamente lo que ha caracterizado a nuestro tribunal de casación como órgano encargado de unificar la jurisprudencia.


PRECEDENTE VERTICAL


Con todo y lo delicado que resulta la volatilidad jurisprudencial en la más alta Corte, lo más grave es el mensaje que se le envía a los jueces de instancia que son los que, en un noventa y cinco por ciento, va a resolver casos como el que ocupó la atención de la Sala penal, específicamente los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad que son, en últimas, los que van a darle aplicación o no al artículo 70 de la ley 975 de 2005.

No es un secreto que lo más fácil para un juez, al resolver un caso concreto, es acudir al argumento de autoridad, es decir trasladar al caso que ocupa su atención los argumentos que utilizó su superior funcional para resolver un conflicto análogo, sin reparar mientes, muchas veces, que no todos los asuntos son iguales y que siempre aparecerán aristas que permiten diferenciarlos.

Pero lo mejor de todo, o lo peor, es que el funcionario no sigue el argumento de autoridad como parte de una disciplina del precedente, sino como un mecanismo para facilitar no su labor hermenéutica sino para evitar el esfuerzo mental de tener que producir, de crear y mucho menos se va a tomar la molestia de disentir porque ello implica la obligación de justificar o el temor de prevaricar. Es que siempre es más fácil reproducir que producir.

En la cuestión que nos ocupa el obstáculo de la esquizofrenia jurisprudencial podría salvarse, diríamos, acudiendo a la última jurisprudencia, esto es, a la del 28 de Octubre de 2005, donde la Corte se negó a aplicar el artículo 70 y, en consecuencia, a conceder la rebaja punitiva que allí se contempla, pero esto choca con una realidad y es que nuestros funcionarios judiciales, la mayoría. no han asumido, aún, la cultura del precedente, es decir, no han asimilado su nuevo rol, propio de un Estado Social de Derecho, en el sentido de entender que el Derecho no se agota en el código y que la jurisprudencia no es un mero criterio auxiliar a la que se puede renunciar impunemente.

Por ello lo que se está evidenciando en la realidad es que los jueces, al momento de resolver las peticiones de rebaja que consagra el señalado artículo, están acudiendo para su solución, indistintamente, a cualquiera de las dos posiciones sentadas por la Corte, vale decir, unos, los más, se niegan a aplicar el artículo 70 acogiendo la última decisión y otros, acudiendo inclusive al principio de la favorabilidad en la jurisprudencia , invocan la primera posición, es decir la del 18 de Octubre de 2005.

Y aquí es donde el mal ejemplo cunde, toda vez que si ven que su superior no motiva la razón por la cual se apartó del precedente, simplemente cambia la jurisprudencia, ellos se van a sentir en libertad de escoger cualquiera de ellas y van a soslayar la obligación de precisar porqué acogen una u otra posición, cuando para el peticionario no es indiferente la escogencia del cualquiera de ellas. Qué afán tienen de justificar la razón por la cual se apartan de una solución si para eso tienen a la mano la otra que los exime de tal justificación.

Es más, entre los que consideran que el artículo 70 de la ley 975 es constitucionalmente aplicable, unos sostienen que los destinatarios de la norma son las personas pertenecientes a los grupos alzados en armas, acogiendo la aclaración de voto del magistrado SIGIFREDO ESPINOSA , negándola para la delincuencia común y otros, por su parte, con apoyo en el auto del 18 de Octubre, sostienen que los destinatarios son los delincuentes comunes y ellos, entonces, exclusivamente son los acreedores de la rebaja .

Se tiene así que tres “soluciones”, totalmente contrarias, son las que los jueces de ejecución de penas le están dando al problema de la rebaja de pena contemplada en el artículo 70 de la ley 975 de 20005 y todo por que la Corte ha hecho de todo, menos unificar la jurisprudencia: Por un lado están los que consideran que la señalada disposición no es aplicable por inconstitucional, negándose a rebajar la pena a cualquiera que la solicite y por el otro lado están los que estiman que la norma es constitucional y en consecuencia aplicable, pero con destinatario diferente, pues uno sostienen que son las personas perteneciente a los grupos alzados en armas y otros, en cambio, que son los delincuentes comunes.

En fin, el destinatario de la norma, esto es, el condenado en el caso concreto, todo tiene menos un derecho predecible y uniforme, por ello su confianza en él se debilita, en tanto no entiende por qué a su compañero de celda se le concedió la rebaja y a él, que esta en las mismas circunstancias, condenado, pero por cuenta de otro juez, no. Dónde está el principio de igualdad de que habla el artículo 13 de la C.N. se pregunta?.

Es hora, entonces, de que la Corte Suprema de Justicia asuma su papel de unificador de la jurisprudencia, respete y haga respetar su jurisprudencia con el exclusivo propósito, si se quiere, de que el destinatario de la norma no quede al capricho, al arbitrio del funcionario, máxime cuando está de por medio un Derecho Fundamental, como lo es el de la Libertad.


GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA G.
Profesor Universitario.

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