EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL. DIAGNOSTICO Y PRONOSTICO

El NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL. DIAGNOSTICO Y PRONOSTICO El Derecho penal, como mecanismo de control social y componente que es del sistema social, reproduce de la sociedad sus características generales pues en la justicia penal se reflejan en toda su dimensión los efectos de la organización social y su evolución histórica. Para el ensayo que abordaremos se debe partir de unas verdades no tan reveladas: Colombia no es, en primer lugar, ningún modelo de democracia, por el contrario es uno, si no el más corrupto de los países del mundo; no es cierto, por otro lado, que nuestra sociedad viva en un clima de armonía y que solo se ve perturbada por unos cuantos grupos terroristas sin respaldo popular; somos, igualmente, el país que mas vulnera los derechos humanos en la región, con masacres cada año, con la guerrilla mas vieja y arraigada del mundo, con varios grupos paramilitares auspiciados o tolerados por el Estado y con mas de dos millones y medio de desplazados por la violencia. Tampoco es un secreto que Colombia es un país subdesarrollo, perteneciente o sumido a la órbita de influencia de los Estados Unidos, capitalista, con una precaria economía de mercado, con un vergonzoso nivel de pobreza, con un alto índice de desempleo y analfabetismo y con una escandalosa concentración de la riqueza, factores estos que explican, de una u otra manera, la elevada e incontrolable dosis de violencia El Estado, en este orden de ideas, por su modelo económico dependiente, por su sometimiento extorsivo a políticas foráneas, por su corrupta clase política, es utilizado no como instrumento al servicio de los intereses de la sociedad o como herramienta para que el hombre consiga sus fines, sino al servicio de intereses personales para esquilmarlo o electorales para abusar del poder. La apertura económica, la globalización, la política paternalista de los Estados Unidos, el Tratado de Libre Comercio sorprendió al país porque se encontró inmerso en un nuevo orden económico, en condiciones de inferioridad y pagando los costos de una política aperturista y neoliberal que agudizó, aún más, sus problemas estructurales y le creó, sin herramientas para solucionarlos, nuevos problemas coyunturales Este panorama se complicó con la incursión del narcotráfico en tanto permeabilizó todas las esferas de la sociedad, con mayor énfasis en nuestra clase política, dando origen a un resquebrajamiento moral y después a su persecución implacable como consecuencia de las actitudes terroristas que en la época de los noventa socavó nuestras instituciones hasta el punto de doblegarlas o chantajearlas para someterla a sus protervos intereses El incremento del porcentaje de desempleados y desplazados, víctimas de la violencia, las políticas económicas excluyentes y la caída del mercado de las drogas a nivel nacional, repercutió, sin lugar a dudas, en el acelerado incremento de la criminalidad, tanto a nivel rural como urbano, en cuyos centros se refleja directamente el desmesurado incremento del índice de criminalidad, principalmente económica y violenta, reflejándose en ellos el impacto de la guerra que se libra en nuestros campos. El Estado, por su parte, como única respuesta al fenómeno, endurece, sin ninguna política criminal, su política penal, a menos que se entienda el terrorismo penal como la política criminal del Estado. Con la Constitución del 91 nace la Fiscalía y si se compara la justicia con anterioridad a la creación del ente acusador y el momento actual, con un regionalizado sistema procesal con tendencia acusatoria, el saldo, innegable, es que hoy, en Colombia, hay menos justicia que antes. Hay, a no dudarlo, con la creación de la Fiscalía, mayor represión judicial en detrimento de la función del sistema penal que no es otro que el de administrar justicia. El aparato represor creció pero la función justicial del sistema penal se deterioró. La actual reforma penal, la que pretende, a iniciativa del señor Fiscal General de la Nación, implantar, sin beneficio de inventario, un sistema procesal acusatorio, extraño a nuestra tradición jurídica, ocurre en medio de un ambiente político y social atípico y enmarcado dentro de un crisis institucional de carácter estructural. No es un secreto que nuestra Patria, como la llama el señor Presidente, se encuentra sumida en un recrudecimiento de sus problemas históricos: violencia, intolerancia, exclusión, pobreza, desigualdad, concentración de riqueza, desempleo, corrupción, narcotráfico, terrorismo, paramilitarismo crisis de valores, deslegitimación del poder político, incapacidad de la clase política, impotencia del Estado en todos sus frentes, criminalidad organizada, delincuencia común, crisis económica y, para colmo de males, con un presidente con pretensiones de perpetuarse en el poder montado sobre el vaivén de las encuestas y aprovechándose de las angustias de los gobernados. No es la descrita, por supuesto, una situación coyuntural, episódica o provisional. Por el contrario, tiene todas las características de ser estructural, por no llamarla endémica. Es que de estos problemas, aparejados a los de la crisis de la justicia, hemos venido hablando prácticamente desde la Colonia y esto que hoy escribimos bien pudo haberse escrito hace veinte o cincuenta años con la misma vigencia y actualidad, aunque con distintas denominaciones, pues esta cruda realidad no es mas que el producto de la precariedad institucional que ha padecido Colombia a lo largo de su historia, en tanto no hemos sido capaces de construir una sociedad civil, capaz de alcanzar un consenso mínimo necesario para organizarnos institucional, política y socialmente, en torno a unos fines comunes que permita identificarnos como Nación. La justicia, dentro de este panorama, refleja los componentes estructurales de la sociedad y reproduce su dinámica. En ella se identifica, de igual manera, la precariedad institucional y la distancia entre los sectores incluidos y excluidos del poder. Surge entonces, hoy más que nunca, la tendencia a utilizar la justicia como un instrumento de poder, lo que no es nuevo pero que en la actualidad se evidencia con mayor crudeza, por la inexistencia o debilidad de una sociedad civil manipulable por la prensa o la televisión que convierten a nuestra justicia en un espectáculo, administrada por los directores de los noticieros, sin el juicio crítico suficiente para separar la realidad de lo especulativo. Dentro de esta realidad y develadas estas verdades hace su aparición en nuestro país un sistema procesal bondadoso, garantista si se quiere, traído de otras latitudes e implantado a la fuerza, sin ninguna anestesia, en nuestra institucionalidad jurídica. Esquema procedimental que, por el tímido apoyo que ha recibido del Gobierno, reflejado en los escasos recursos inyectados para su implantación y en la inexistente logística necesaria para su funcionamiento, está condenado, lamentablemente, al fracaso. El esquema que tuvo como punto de partida el acto legislativo 003 de 2002 y como desarrollo la ley 906 de 2004 no es, en nuestro sentir, malo en si. Por el contrario, consideramos que dentro de sus limitaciones es garantista y respetuoso de los derechos y valores constitucionales propios de un Estado social de Derecho como se supone es el nuestro. Es más, consideramos que se perdió una gran oportunidad para haber dado el salto definitivo, sustrayendo a la Fiscalía de la Rama judicial e integrándola al poder ejecutivo sin ninguna función judicial, lo cual desvanece cualquier temor sobre el posible abuso que de ella pudiera hacer el ejecutivo. El problema, entonces, no es el sistema procesal en si, sino la forma en que se está implantando, en contravía de unas realidades, de manera apresurada, improvisada e inconsulta, sin el concurso de los jueces y fiscales, sin los recurso económicos ingentes que se necesita para su buen funcionamiento y, sobre todo, sin la preparación adecuada de todas las personas que van a poner en funcionamiento el nuevo esquema procesal. En estas condiciones, insistimos, el sistema es inviable. . Esta situación y con el ánimo de mostrar una justicia eficientista, pero simbólica, va a hacer que la justicia, como institución, se fortalezca, pero como función se deteriore. Veamos: "Eficientista", en la medida en que se orientará a la producción de ciertos resultados útiles para mantenerla vigente y mostrarla necesaria, pero con sacrificios para los principios y garantìas que deben orientar su funcionamiento. El costo del eficientismo es el detrimento de las garantías procesales. Para minimizar los efectos nefastos de tal proceder se hará creer a la opinión pùblica que si bien al aparato de justicia penal se le pueden endilgar el desconocimiento de algunas garantías procesales, este sacrificio se traducirá en resultados en lo que a la lucha contra la criminalidad se refiere, también que dada la naturaleza y particular gravedad que revisten cierto tipo de delitos, se necesitan medidas drásticas que impidan la impunidad de los mismos Simbólica en cuanto sus rendimientos no van a ser reales respecto de la prevención y sanción de la criminalidad real y solo tendrá como propósito causar una falsa sensación de seguridad en la sociedad. Una justicia "eficientista" no es una justicia eficaz, es tan solo una justicia que pretende mostrar esa imagen mediante la manipulaciòn calculada de la información sobre las actividades y resultados. Aquí vamos a encontrar un primera paradoja entre el eficientismo y el garantismo. Pero es que la justicia penal es, en si, una paradoja y en una democracia no puede ser de otra manera. Representa, por una lado, la potestad punitiva del Estado ejercida como violencia institucionalizada para controlar y reprimir al ciudadano que ha violado la ley , y por otra, es expresiòn de libertad, es el resultado de la lucha del ciudadano, desde la revolución Francesa, por controlar y contener ese poder y hacerlo racional. Para tratar de comprender el carácter paradójico de la justicia, el análisis debe hacerse deslindando dos aspectos que subyacen en su existencia y que complican, por encontrarse refundidos, su análisis. En primera instancia encontramos la justicia entendida como institución, como ejercicio de la potestad punitiva del Estado presente dentro de la sociedad, como ente que no por abstracto es menos real y actuante, es la justicia que el ciudadano sufre, siente, padece y percibe encarnada en la autoridad, vestida del policía que captura y retiene, en el fiscal que allana, investiga y acusa y el juez que absuelve o condena. “Es la que se manifiesta en las cárceles, en los despachos judiciales y las estaciones de policía , es esa presencia contundente y a la vez etérea que el hombre del común percibe con mucha claridad, la justicia que encarcela, la que castiga, a la se le teme, sea cual sea la condición en la que se acerque el hombre a ella, la misma que produce las miserias de la que hablaba CARNELUTII, la tenebrosa justicia que describe KAFKA en " El proceso". (Grosso, 1999) En el otro extremo está la otra justicia, la que uno anhela, a la que el ciudadano aspira en forma pronta, la que da a cada quien lo suyo, la que condena la desigualdad y se rebela ante los privilegios, busca la equidad, y pretende comprender antes que condenar, es la justicia que evoca el evangelio e intenta el perdón. Es la justicia como ideal, la que anhela el recluso, la que espera el procesado, la victima, la viuda o el huérfano. Esa justicia tiene encarnación objetiva en el catálogo de garantías y derechos de procesado, fruto de arduas luchas y enormes sacrificios y constituye, a no dudarlo, la màs grande conquista del liberalismo y se ha convertido en el ùnico fin que justifica la existencia de la institución. La institución solo se acepta en la medida en que "haga justicia". A esa justicia la denominaremos "la función".” Ambos factores encarnan la justicia, ambas se hacen necesarias para que pueda existir una "completa" justicia. La funciòn justicial no sería más que mera utopía sin la institución que la concrete y materialice, pero la pura institucionalidad, sin el aliento de la función, no es más que expresión de poder, nuda fuerza. Del equilibrio entre ambas nace la equidad que la legitima, si la balanza se inclina en alguno de los dos sentidos, sobreviene la arbitrariedad, bien de la anarquía sin control, o de la represión infame. Pero hay aquí una nueva paradoja: nada es tan difícil de lograr como ese equilibrio entre la función y la institución. La historia del derecho penal es la historia de la lucha por la igualdad, por arrebatar de las manos del poder su potestad para castigar, por controlar sus desmanes, por morigerar los rigores de sus ejercicios, sin que por ello signifique que el Estado renuncie a su deber fundamental de mantener el orden social y garantizar la vigencia de los derechos de los coasociados y la conservaciòn de las instituciones encargadas de garantizarlos. Existirá, ante la improvisación del nuevo sistema procesal, una aparato judicial desmesuradamente poderoso, burocratizado e inoperante, que será por completo incapaz de atender los requerimientos de la función y en consecuencia la desconocerá y la incumplirá, perdiendo toda su legitimidad, pero con la pretensión de ser legitima, para lo cual deberá recurrir a mecanismos artificiosos, tendientes a crear una imagen totalmente ajena a la realidad operativa del sistema, que en cambio descuidará la función justicial y la sacrificará en aras del mantenimiento de la institución. El diagnostico sobre la situación agobiante que embarga a Colombia con su vergonzante nivel de pobreza, la corrupción, la violencia, el narcotráfico, el desempleo, el poco compromiso del gobierno con la reforma, la nula preparación de los operadores jurídicos y la falta de recursos no permiten elaborar un pronostico esperanzador sobre el futuro de la reforma procesal. Si a esto se le suma el poco interés, por no decir la desidia, que han mostrado los actuales fiscales ante el nuevo esquema, producto de la desconfianza, desestímulo, resistencia al cambio y sobre todo del sentimiento de rebeldía con el anterior Fiscal General de la Nación por la manera en que los trató, mostrándolos en gran parte como responsables de la parálisis judicial y sintiéndose abandonados al momento de diseñar el novedoso procedimiento, el pronóstico se torna aún más desesperanzador. Si nos hemos de atener a los pronunciamientos del Ministro del Interior y la Justicia cuando habla, por ejemplo, de la construcción de nuevas cárceles, de reforzar el pie de fuerza en muchas regiones, de sus pretensiones de dotar de funciones de policía judicial a las Fuerzas Militares, fácilmente se puede deducir que la justicia como institución es la que la interesa al Gobierno y que la justicia como función poco o nada lo trasnoche, diagnostico esto, por supuesto, que no es exclusivo de este mandato. Es que la política de lo que el Presidente ha dado en llamar seguridad democrática, con la priorización de la respuesta armada como mecanismo de solución del conflicto social, el consecuente incremento del presupuesto militar y la exigencia constante de resultados a los responsables de la escalada represiva se enmarca dentro de lo calificado como una justicia eficientista y simbólica, que pueda mostrar unos resultados, sin importar el costo y en que lo importante no es la justicia como función sino como institución. Cuando lo que interesa es la justicia como institución, cuando lo importante es mostrar resultados, las garantías procesales que consagre el Código de Procedimiento Penal, cualquiera que él sea, pasan a un segundo plano, son sacrificables con el argumento de que la seguridad ciudadana amerita la restricción de algunos derechos, cualquiera que sea, sin reparar mientes en que precisamente son los ciudadanos los que se van a ver sacrificadas sus garantías en favor de algo tan gaseoso como lo es la llamada seguridad democrática. Cuando el Gobierno se percate del desorden y la esquizofrenia que va a significar el nuevo esquema procesal no por el sistema en sí, insistimos, sino por las debilidades ya señaladas, va a comenzar a expedir una serie de decretos o presentar proyectos de ley para tratar de subsanar sus “falencias” y que se van a traducir, a no dudarlo, en medidas para contrarrestar los efectos garantistas del neonato procedimiento y evitar, por ejemplo, que los diez mil presos de que hablara el Fiscal General de la Nación en el diario el “Tiempo” (2004, Octubre) abandonen las cárceles o que las acciones penales no prescriban en los brevísimos términos allí señalados. Es que la cantidad de garantías ciudadanas que consagra el naciente sistema procesal es incompatible con la política de seguridad democrática del presidente, que tiene como fundamento no el respeto a los Derechos fundamentales de los asociados, traducidos en garantías procesales, sino la represión a cualquier forma de disenso, con el fin de mostrar resultados y aparecer eficiente ante la sociedad que lo eligió y de la que espera salir reelegido. Es este el panorama que se avizora con la entrada en vigencia del nuevo esquema procesal, no porque el esquema lo predisponga sino porque el fracaso que generará su implantación tornará ineludible el reforzamiento de la institución en detrimento de la función. Este es mi pronóstico. El anterior ensayo es, si se quiere, un actualización, en lo pertinente, del texto que sobre “La Reforma Del Sistema Penal Colombiano” escribiera en 1999 el profesor Manuel Salvador Grosso Garcia y a èl un especial reconocimiento. GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA GARRIDO