CONTROL DE GARANTIAS DE REGISTROS Y ALLANAMIENTOS

REGISTROS Y ALLANAMIENTO Y SU CONTROL DE GARANTIAS


No hay duda que en su tarea de asegurar la prueba y la comparecencia del imputado al proceso la Fiscalía puede adelantar actos de investigación, como los registros y allanamientos, que implican una injerencia en el ámbito de lo privado de la persona, que trascienden el mero amparo domiciliario y terminan afectando el Derecho Fundamental a la Intimidad, en tanto, resaltase, lo que se protege con este derecho no es la propiedad sino un espacio íntimo de libertad, ajeno a los convencionalismos sociales e, incluso, al Derecho en lo eventos en que no se da la alteridad como principio que lo informa.

Siendo ello así, como en efecto lo es, cobra radical importancia la labor del juez de garantías que, como juez constitucional, está llamado a evitar que en el ejercicio de dichas labores el órgano de la persecución afecte, intolerablemente, Derechos Fundamentales y esta JURIMPRUDENCIA se referirá, precisamente, a la forma como, frente a las exigencias constitucionales, consideramos se debe adelantar el control de garantías sobre las diligencias de registro y allanamiento que, en su condición de actos de investigación, se adelanten en desarrollo de un proceso penal y que pueden, seguramente, afectar uno a varios de esos Derechos, entre ellos el de la Intimidad.


DERECHO A LA INTIMIDAD


Ya la Corte Constitucional en sentencia T 220 de 2004 precisó qué el citado derecho consiste en: “ i) La no divulgación o conocimiento, por parte de terceros, de los hechos, situaciones, comportamientos e informaciones que la persona desea mantener reservadas para sí o para el núcleo familiar ii) La no intromisión en los ámbitos físicos o espaciales donde la persona desenvuelve su existencia ( Residencia, lugar de trabajo, cuartos de hotel, etc ) y (iii) la no intromisión en el cuerpo físico como ámbito propio y exclusivo de su existencia”.

Derecho que encuentra soporte jurídico en el artículo 28 de la Constitución Nacional y en los artículos 8 y 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos respectivamente, así como en variados pronunciamientos por parte de nuestro Juez Constitucional y que se pueden resumir en las sentencias C-024 de 1994, C-505 de 1999, C-181 de 1997 y la parcialmente transcrita T-220 de 2004[ii].

El de la Intimidad, en la forma en que está planteado por el Bloque de Constitucionalidad, es un Derecho que sin lugar a dudas puede verse afectado por la Fiscalía o la Policía cuando en desarrollo de su labor de recaudar elementos probatorio, evidencia física o capturar a un imputado, acusado o condenado, invade la esfera privada de la persona, inclusive su cuerpo, por lo que el Constituyente y el legislador establecieron en el numeral 2º del artículo 250 Superior y los artículos 219 y siguientes de la ley 906 de 2004, una serie de requisitos que se deben agotar cuando se trate de adelantar allanamientos, registros, interceptaciones o, en fin, cualquier diligencia que impliquen una injerencia en tan preciado derecho, como lo son, igualmente, la retención de correspondencia, la recuperación de datos de internet y bases de datos o las actuaciones de los agentes encubiertos, de dudosa legitimación constitucional.

Este Derecho, entonces, como el de la Libertad, está sometido a reserva legal aunque no a una estricta reserva judicial por cuanto, como lo examinaremos, la ley contempla eventos en que la Intimidad se puede ver afectada, válidamente, por actos de la Policía que no requieren orden previa de la Fiscalía aunque sí requieren de un control judicial posterior, tal como se desprende de los artículos 230[iii] y 237 del nuevo Código de Procedimiento Penal.


REGISTROS Y ALLANAMIENTOS


Fue mediante el acto legislativo 03 de 2002 que el Constituyente relajó la reserva judicial en torno al Derecho a la Intimidad al autorizar a la Fiscalía, en el numeral 2º del artículo 250 de la C.N. a adelantar registros, allanamientos e interceptaciones, en contravía de lo dispuesto en el artículo 28[iv] de la misma normatividad que no admite excepción alguna a la orden de registro, salvo cuando se trata de la captura en flagrancia del delincuente que se refugia en su propio domicilio o en uno ajeno, tal como lo consagra el artículo 32 Superior.

Si en un esquema que se dice acusatorio, adversarial, moderado si se quiere, resulta preocupante que una de las partes, así pertenezca a la Rama Judicial, pueda, motu proprio, afectar derechos fundamentales de la otra parte, lo es aún más que un órgano que no pertenece a la señalada rama del poder público, como lo es la Policía, lo pueda hacer cuando practica allanamientos y registros sin orden judicial , máxime cuando el artículo 250[v] de la Carta señala que el único competente para afectar el amparo domiciliario y el Derecho a la Intimidad es la Fiscalía, no la Policía, siempre y cuando sea en desarrollo de una investigación criminal.

Aunque consideramos que esta atribución conferida por el legislador de 2004 a la policía es inconstitucional y que por tanto nuestros jueces podrían acudir a la excepción de inconstitucionalidad para dejar de aplicar, mientras se pronuncia la Corte Constitucional[vi], el artículo 230 de la ley 906 en algunos de sus supuestos, lo cierto es que en estos eventos el control del juez de garantías se debe extremar, sobre todo en lo referido a lo dispuesto en su numeral 4º que autoriza a la policía judicial a efectuar “registros con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado”, tema del que nos ocuparemos más adelante.


DIFERENCIAS ENTRE EL ALLANAMIENTO Y EL REGISTRO

Si bien el allanamiento y el registro, en tanto implican una injerencia o una afectación de uno o varios derechos fundamentales, constituyen una unidad de acto que se agota instantáneamente, al contrario de lo que ocurre, por ejemplo, con las interceptaciones telefónicas que se prolongan en el tiempo, lo innegable es que son dos instituciones diferentes, al punto que no todo allanamiento conlleva un registro pero a todo registro domiciliario lo precede, inevitablemente, un ingreso o invasión del domicilio.

Por otro lado, mientras que con el allanamiento se pueden ver afectados derechos como el amparo domiciliario, la libertad personal en los eventos en que se allana para capturar y la privacidad, con el registro, no hay duda, pueden vulnerarse derechos como la intimidad, la dignidad y el debido proceso en consideración a que con él la fiscalía busca asegurar las fuentes de prueba, recaudar los elementos probatorios, las evidencias físicas y esto debe hacerse mediante un procedimiento reglado, dentro de los cuales juega papel importante la cadena de custodia[vii].

Por eso, para efectos de la función que ha de cumplir el juez de garantías estas diferencias cobran importancia por cuanto el control a que se refiere el artículo 237 del C.P.P. se debe hacer, desde el punto de vista formal y material, tanto a la diligencia de allanamiento como al procedimiento de registro pues, como lo veremos, del cumplimiento de los requisitos legales no solo depende la validez de las diligencias sino la licitud o legalidad del material probatorio que se hubiere recaudado, es decir, de lo que sea producto del registro, máxime cuando ya el Tribunal Constitucional señaló, en sentencia C-1092 de 2003, que el control sobre el registro no se limitaba a su validez, al declarar inconstitucional la frase final del inciso 2º del artículo 2º del acto legislativo 03 de 2002,por medio del cual se reformó el artículo 250 de la C.N.[viii]


REQUISITOS DEL REGISTRO Y ALLANAMIENTO

Para el tema que ocupa esta “Jurimprudencia”, esto es, el control que el juez de garantías debe hacer sobre los actos de registro y allanamiento para evitar la vulneración desproporcionada, innecesaria e irrazonable del Derecho a la Intimidad por parte de la Fiscalía o la Policía, el examen de los requisitos es trascendental por las consecuencias que puede arrojar su incumplimiento, a través, por ejemplo, de figuras como la exclusión contempladas tanto a nivel constitucional[ix] como legal[x].

Dada la capacidad vulneradora de este tipo de diligencias fue la misma Corte Constitucional la que en sentencia C-591 de 2005 se encargó en forma extensa y pormenorizada de concretar las formalidades que se requieren para proceder, válida y legalmente, con los anotados mecanismos de injerencia:

“Es decir, la diligencia de registro y allanamiento deberá practicarse:
( i ) con los únicos fines de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, caso éste que sólo procederá en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva[xi];
( ii ) deben existir motivos razonablemente fundados para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como posible autor o partícipe al propietario o al simple tenedor del bien que se registra o quien transitoriamente se encontrare en él, o que en su interior se hallan los instrumentos con lo que se ha cometido el delito u objetos producto del mismo[xii];
( iii ) los motivos fundados deberán ser respaldados, al menos, por un informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado[xiii];
( iv ) la orden expedida por el fiscal deberá determinar con precisión los lugares que se van a registrar, no pudiendo ser indiscriminados[xiv];
( v ) existen unos objetos no susceptibles de registro[xv];
( vi ) la ley establece unos plazos de diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento[xvi];
( vii ) la diligencia debe realizarse guardando las reglas particulares para tales efectos señaladas en la ley[xvii];
( viii ) se debe tener en cuenta la regla particular si se trata de un allanamiento especial[xviii];
( ix ) procede en caso de flagrancia bajo las reglas establecidas en la ley[xix];
( x ) se debe levantar el acta correspondiente con las precisiones e indicaciones exigidas por la ley, en las que se dejarán igualmente las constancias que soliciten las personas que en ella intervengan, de la cual se expedirá una copia para los propietarios, poseedores o tenedores, si la solicitan[xx].

De tal suerte, que si la orden de registro y allanamiento, expedida por el fiscal, se encuentra viciada por ausencia de alguno de los elementos esenciales anteriormente señalados, se generará la invalidez de la diligencia, y los elementos probatorios y evidencia física que dependan de ella carecerán de valor y se excluirán de la actuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación”.

De acuerdo con los anteriores requisitos se tiene que el control que ha de ejercer el juez constitucional no es, únicamente, de carácter formal sino, además, de carácter material, pues no solo se debe detener a examinar las ritualidades, su forma de ejecución, la hora, el plazo, la forma en que se recogió la evidencia, los objetos susceptibles de registro, si se respetó la cadena de custodia sino, también, verificar si con el allanamiento o el registro se buscaba un fin constitucional legítimo, si era necesaria la medida o se podía alcanzar el propósito con una medida menos invasiva, así como una relación costo-beneficio para comprobar si las ventajas obtenidas compensaban los sacrificios para el derecho vulnerado, esto es, elaborar el juicio de proporcionalidad que debe hacer todo juez constitucional- y el de garantías lo es- cada vez que se presenta un conflicto entre dos derechos, en este caso el de la Fiscalía a asegurar las fuentes materiales de prueba y el del ciudadano a su intimidad, es decir, la difícil tensión entre garantismo y eficacia en que se debaten los sistemas penales contemporáneos.

Juicios de ponderación, proporcionalidad y necesidad que no solo son inevitables sino que son imprescindibles al momento de ejercer el control sobre medidas tan invasivas de la intimidad como lo son los registros y los allanamientos y que el juez de garantías está llamado a elaborar si quiere que la actividad procesal, en la etapa que le compete, responda a los parámetros constitucionales y a los lineamientos internacionales como parte integrante del bloque de constitucionalidad[xxi] y cuya expresión más doméstica se encuentra en el artículo 27 del nuevo código de procedimiento penal.

Es así como el juez de garantías, al momento de ejercer el control sobre la medida, debe verificar si existía un motivo fundado que permitiera establecer una relación veraz entre el propietario o tenedor del bien allanado o registrado y el delito investigado que justificara la injerencia. Mírese, en este mismo orden de ideas, que no se trata de cualquier motivo sino de uno razonable y derivado de los “medios cognoscitivos previstos en este código” que permita inferir la relación inmueble-delito.

De lo anotado se deduce que la Fiscalía para ordenar el allanamiento debe agotar una actividad precedente, llamadas por la doctrina diligencias a prevención y que por lo regular se contraen a actos de investigación realizadas por la policía en la escena del crimen o derivadas de las entrevistas, labores de campo o inclusive de otras diligencias de allanamiento o de la prueba anticipada. En fin, la fuente del motivo razonado que debe esgrimir el órgano de persecución para justificar la injerencia debe surgir de cualquiera de las relacionados entre los artículos 275 a 285 del C.P.P. y que hacen relación a los elementos materiales de prueba y evidencia física.

El juez de garantías debe cuidarse, entonces, de validar diligencias de allanamiento o registro en que el motivo que las generó aparece vago, impreciso o difuso como las que se remiten a anónimos, documentos apócrifos, informantes fantasmas, llamadas telefónicas incontrastadas, rumores o etéreos informes policivos que usualmente se utilizan por la policía para soslayar su obligación de fundamentar razonadamente la necesidad de la injerencia. No debe olvidarse, al momento de efectuarse el control, que con la exigencia de la motivación lo que pretende el legislador no es obstruir la labor investigativa sino evitar la arbitrariedad y esta es la tarea que nuestro constituyente le entregó al juez que, por eso, se llama de garantías.

En palabras del profesor GUERRERO PERALTA. “Se trata de un doble examen: Por una parte, el Juez de Garantías en el control posterior debe determinar que existió una relación de causalidad entre el bien registrado y el tenedor o propietario (presunción de hallazgo) y, por otra parte, debe controlar que el examen de la fiscalía para proferir la medida se basó en un mínimo de actividad probatoria, para lo cual el propio fiscal deberá llevar a la audiencia de control posterior (artículo 237 del CPP) sus apreciaciones sobre la evidencia recolectada, los testimonios o los informes de Policía Judicial”[xxii]

Sobre este específico tópico, el de los motivos fundados, se ocupó la Corte Constitucional en sentencia C-673 de 2005 donde, a la letra, precisó:

“ Pues bien, los motivos fundados para ordenar un registro y allanamiento, deben encontrarse respaldadas, al menos, en informe de Policía Judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado. Es decir, la expedición de una orden de registro y allanamiento no queda al arbitrio del Fiscal que la ordena, sino que deberá tener un soporte o respaldo al menos en un informe, declaración jurada o elementos materiales probatorios y evidencia física, como garantía de la viabilidad de la diligencia, en los términos determinados por la norma acusada a fin de que el juez pueda acceder a una información que le permita realizar un efectivo control de legalidad”[xxiii]


Tan celoso ha sido nuestro Tribunal Constitucional con el control que el Juez de Garantías deber ejercer sobre las diligencias de registro y allanamiento que, en la misma sentencia parcialmente transcrita, declaró constitucional el inciso segundo del artículo 221 del C.P.P solo en el “..entendido de que la reserva de datos del informante no vincula al juez de control de garantías[xxiv]… “ ,en tanto, como lo advierte el citado profesor “los datos sobre el informante constituyen un valioso elemento de juicio al momento de adelantar un examen no solo formal sino material sobre una medida de intervención en el derecho fundamental a la intimidad”, quien, además, “ha debido rendir declaración bajo la gravedad del juramento, que resulten relevantes para establecer si la información por él suministrada constituía o no motivos suficientes para decretar el registro y allanamiento. De otra manera, el funcionario judicial estaría extralimitándose en el ejercicio de sus competencias constitucionales”[xxv]


Debe advertirse, por otro lado, que el Derecho a la Intimidad que se pretende proteger llenando de requisitos y formalidades todas aquellas diligencias que puedan vulnerarlo, no es exclusivo del “propietario” o “simple tenedor” como lo señala el artículo 220 del C.P.P. pues lo importante, para el disfrute del derecho, no es el titulo con el que ocupe el inmueble sino el que el recinto se use, se goce o se disfrute para el desarrollo de sus actividades privadas o intimas si se quiere. Por ello es que este derecho se extiende a los cuartos de hoteles, moteles, yates, naves, aeronaves[xxvi] o , en fin, cualquier sitio destinado como habitación para el ejercicio de la privacidad de quien lo ocupe.

Si se atendiera a la literalidad del citado artículo[xxvii] y se hiciere una interpretación exegética el fiscal estaría obligado a verificar previamente si quien habita el inmueble lo hace a título de propietario o de mero tenedor porque, por ejemplo, si se tratara de un poseedor no se requeriría de orden judicial, lo cual resulta no solo violatorio del Derecho a la Intimidad, en tanto con el no se protege el título inmobiliario, sino que igualmente se vulneraría el derecho a la Igualdad, habida cuenta que quedarían desamparados todos aquellos que no fueren propietarios o tenedores.


En el evento de que el allanamiento se hubiere ordenado para capturar a un indiciado, imputado o, inclusive, a un condenado el juez debe tener en cuenta, para efectos del control, que la injerencia solo es procedente en aquellos delitos que ameriten, como medida de aseguramiento, la detención preventiva, lo que significa que si se trata, por ejemplo, de un delito en que procede la detención domiciliaria o cualquiera de las otras medidas precautelativas, el allanamiento no es procedente y la captura que se produjere será, en consecuencia,, ilegal, en consideración a que, considero, la ilegalidad del allanamiento se transfiere a la captura, así existiere orden para ello.

La sanción a la irregularidad de este tipo de allanamientos no puede ser, únicamente, la invalidez de la diligencia[xxviii] y la captura sino, además, de todo lo que hubiere arrojado la ilegal medida, incluidos los elementos probatorios o cualquier evidencia física que se hubiere podido localizar en desarrollo del improcedente allanamiento, aparte de que el objetivo del allanamiento no era el registro. Así se desprende del artículo 232 del C.P.P que, a la letra, en forma perentoria, dispone: “ La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación”.


Lo que no se entiende es por qué si el registro es ilegal y, en consecuencia, los elementos probatorios y evidencia física, de acuerdo con la Constitución y la ley, deben excluirse, estos, al mismo tiempo, sí sirvan para fines de impugnación?. Considero que la exclusión debe operar a todo nivel, pues no resulta lógico que las fuentes materiales de prueba devenidas ilegales no se puedan utilizar para unos efectos pero para otros sí. La ilicitud o ilegalidad de la prueba es algo que se proyecta a toda la actividad procesal, pues no pueden existir ilegalidades útiles.

Puesto que el artículo 232 citado no precisa a qué tipo de impugnaciones se refiere miremos, pues, en qué eventos la ley 906 de 2004 utiliza el termino “impugnación”.

a) Impugnación de la credibilidad del testigo, artículos 347,402, 403 y 440.
b) Impugnación de la credibilidad de la prueba de referencia, art. 441
c) Impugnación de las decisiones judiciales, arts.63,103,169,179,190,238 y 341.

Así las cosas y de conformidad con el tenor literal de la norma podría afirmarse que las pruebas invalidas como consecuencia de un registro o allanamiento irregular se pueden utilizar para: a) impugnar la credibilidad de un testigo, b) impugnar la credibilidad de un prueba o c) impugnar una providencia lo cual, considero, resulta violatorio del artículo 29 Superior que dispone que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, sin hacer ningún tipo de diferenciación como lo hace la cuestionada norma.

EXCEPCIONES A LA ORDEN ESCRITA DEL FISCAL


Al margen o en contravía de lo dispuesto en los artículos 28 y 250 de la Constitución Nacional, que consagran la reserva judicial para efectos de los registros y allanamientos en tanto implican una vulneración al Derecho Fundamental de la Intimidad, el artículo 230 de la nueva ley procesal consagra unos supuestos en que la Policía, sin orden escrita de la Fiscalía y de manera excepcional, puede adelantar este tipo de injerencias:

1. Consentimiento expreso del propietario o tenedor sin que sea suficiente la mera ausencia de objeciones del interesado.
2. Cuando no existe una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden.
3. En situaciones de emergencia.
4. Con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado.

En estos eventos, dice la ley, la medida invasiva no requiere orden del fiscal y menos del juez aunque, igualmente, está sometida a un control posterior que, por supuesto, debe ser más estricto y complejo por parte del juez de garantías ya que en estos eventos no bastará con el examen de los elementos que aporte la Fiscalía, sino, además, con los que aporte la Policía que efectuó el registro y con interrogatorio al informante, bajo la gravedad del juramento, si fuere necesario.

Aquí, en estos supuestos, no es suficiente que el fiscal arrime a la audiencia de control posterior los informes policivos, el juez debe ordenar la presencia en la diligencia de los Policías que procedieron al allanamiento para interrogarlos, directamente, sobre la urgencia del mismo, su objetivo y los motivos fundados que los llevaron no solo a proceder sino a omitir la orden del fiscal. Se trata, entonces, de un doble examen: Sobre la urgencia de la medida y sobre la procedencia de la misma en relación con sus objetivos y fundamentos fácticos y jurídicos[xxix].

De esta manera se garantiza el contradictorio y la defensa, por ejemplo, tendría la oportunidad de controvertir, en la audiencia de control, las circunstancias de apremio, fácticas y legales que aduce la policía para justificar la injerencia y permitiría al juez, igualmente, “acceder a una información que le permita realizar un efectivo control de legalidad”. Sin la presencia de la Policía en la audiencia de control ese contradictorio devendría imposible, con el costo que ello significa para el derecho de defensa y el debido proceso.

Si bien es cierto que la Constitución estableció, en aras de los fines perseguidos por la administración de justicia, unos límites legítimos a derechos que, en principio, se consideran inviolables, la pregunta que surge en torno al primer supuesto es hasta qué punto la renuncia del titular a su derecho torna legítima la injerencia sin el requisito de la orden judicial. En otras palabras: ¿el consentimiento del propietario o tenedor del inmueble allanado o registrado permite prescindir de las formalidades que la constitución y la ley exigen?, máxime cuando se trata de derechos que, por su carácter subjetivo, se tornan irrenunciables como lo es el de la Intimidad.

Podría afirmarse, para salvar el cuestionamiento, que si el indiciado, imputado o acusado puede renunciar al juicio, a la prohibición de autoincriminación, al Derecho a la Defensa, con mayor razón lo puede hacer en relación con el derecho a la intimidad, por su carácter relativo, para permitir la realización de un acto de investigación propicio a la administración de justicia pero, eventualmente, perjudicial para el afectado.

Consideramos que las renuncias no son comparables para efectos procesales por cuanto al paso que la renuncia al juicio o a la defensa reporta un beneficio para quien lo hace, consistente en una considerable rebaja de pena, la renuncia al derecho a la intimidad, en el caso del consentimiento para el registro, ningún beneficio y solo perjuicios conlleva pues, como sucede en el registro corporal, se trata prácticamente de una autoincriminación, con la diferencia que para aquel siempre se requiere una orden judicial[xxx] mientras que para este, el allanamiento, se puede efectuar inclusive sin orden del fiscal.

Al respecto,, en cita que trae GUERRERO PERALTA, el profesor Argentino JULIO MAIER precisa lo siguiente: “La Constitución declara inviolable el domicilio, la correspondencia, las comunicaciones y los documentos privados, tolerando que la ley, sin desnaturalizar el sentido de garantía individual, establezca los casos en los cuales se puede proceder al allanamiento y ocupación, las exigencias para la justificación de la injerencia y las formalidades bajo las cuales se debe proceder…De esta manera la ley aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es cuestión de pedirle permiso al interesado y eludir la decisión y la orden judicial, sino por el contrario, recabar previamente la autorización del juez, como regla, antes de visitar o molestar los particulares”

Por ello, agrega el autor nacional, “En el caso Colombiano, la apreciación de MAIER resulta más que pertinente pues nuestra Constitución al contemplar el amparo domiciliario en su artículo 28 utiliza las expresiones “Nadie puede ser molestado en su persona o familia,…ni su domicilio registrado…”[xxxi]

Con todo y lo cuestionable del primer supuesto examinado o precisamente por ello, el juez de garantías , al momento de ejercer el control sobre la diligencia practicada motu proprio por la Policía, debe recabar, además, sobre los términos y la forma en que se logró el consentimiento, para verificar si fue libre, consciente, válido e informado, habida cuenta que el mismo artículo 230, en su numeral 1º, dispone que la mera ausencia de objeciones por parte del interesado no es suficiente para proceder a la medida, lo que significa que se requiere de una autorización expresa y que quien la dé esté no solo capacitado sino autorizado para ello.

Por eso consideramos que la autorización, inclusive, debe ser espontánea, esto es, no puede mediar ningún tipo de sugerencia por parte de la Policía y menos engaño, promesa, insinuación u hostigamiento para doblegar la voluntad del interesado en tanto ya no sería libre sino producto del acoso o el temor de sufrir un perjuicio derivado del poder del funcionario de policía. En otras palabras: El “metus potestatis” no es lo que debe mediar en la obtención del consentimiento.

En relación con la segunda excepción, la falta de una expectativa razonable de intimidad que permita prescindir de la orden, el juez de garantías debe ser especialmente celoso por cuanto el juicio que al respecto hace la Policia para proceder al allanamiento no deja de ser subjetivo, muchas veces arbitrario, pues no existen criterios objetivos que permitan medir hasta qué punto el interesado ha renunciado a su expectativa y esta no puede depender de si, por ejemplo, el recinto es cerrado, si está expuesto o si es alcanzable a simple vista.

Es que la intimidad va mucho más allá del amparo domiciliario, hace relación a un ámbito de libertad en que no es dable ninguna injerencia, independientemente de que las cortinas se hallen abiertas, de que el recinto tenga techo o de que, como ocurre con las nuevas tecnologías, no haya necesidad de ingresar físicamente para violentar el ámbito de intimidad. Mírese que lo que protege el artículo 28 de la Constitución no es una mera expectativa, sino el derecho de toda persona a no ser molestada ni su domicilio registrado y el hecho de que, por ejemplo, yo me encuentre en el antejardín de mi casa, expuesto, no habilita a la autoridad para capturarme mediante un allanamiento sin orden del fiscal, con el argumento de que no existe una expectativa razonable de intimidad.

Por ello en estos eventos el juez de garantías debe verificar, además, si en realidad la persona afectada con la injerencia había renunciado deliberadamente a su derecho a la intimidad al exponerse al escrutinio público, porque bien puede ser producto de un descuido o de una situación fortuita que no implica, de por si, la ausencia de una expectativa de intimidad, máxime cuando la ley exige que sea razonable, lo que significa que al momento de ejercerse el control se debe hacer el requerido juicio de ponderación, necesidad y proporcionalidad para ver si la excepcional medida deviene constitucional.

Aunque la norma no lo diga este mismo test de razonabilidad se debe hacer en lo relacionado con el tercer supuesto en que el juez de garantías, además, debe valorar la magnitud del siniestro, el riesgo que implica la espera de una orden, la necesidad de la prueba que eventualmente se pueda hallar y, especialmente, si lo que estaba en peligro, y hacia urgente la medida, era la vida o la propiedad, porque si lo que se encontraba en peligro era cualquier otro derecho se requiere, entonces, la orden del fiscal.

Por último, y en lo que me parece definitivamente inconstitucional, dispone el numeral 4º del artículo 230 que el registro procede, sin orden del fiscal, con ocasión de la captura del indiciado, imputado o acusado. En este orden, lo que establece la disposición es que la policía judicial puede realizar el registro y allanamiento de cualquier lugar, inmueble, nave o aeronave sin el mandamiento escrito de la Fiscalía General de la Nación, cuando previamente se haya capturado al sujeto pasivo de la acción penal, es decir, cuando el registro se derive de la captura de éste, no para lograr su aprehensión.

De esta forma, el único requisito que establece la norma para que la policía judicial pueda allanar y registrar bienes sin orden escrita de autoridad judicial competente, es que la diligencia se relacione con la persona capturada, es decir, que tenga lugar con ocasión de la aprehensión realizada.

A partir de lo anterior, concluye el Ministerio Público en concepto 4267 de Febrero 21 de 2007, , dentro del expediente de la Corte Constitucional No D-6559, “que la disposición demandada es manifiestamente violatoria de los artículos 28 y 250, numeral 2º, de la Constitución Política, pues permite el allanamiento y registro de inmuebles, naves o aeronaves sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en eventos distintos a los contemplados en el artículo 32 de la Constitución Política y desconoce de manera flagrante la competencia que en la materia le fue asignada a la Fiscalía General de la Nación”

En esos términos y ante allanamientos o registros cuyo supuesto sea el citado lo procedente, en la audiencia de control de garantías es, en aplicación al artículo 4º de la Constitución Nacional, declararlos inválidos y cualquier elemento probatorio o evidencia física localizada con ocasión de los mismos, excluirlos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la misma normatividad, desarrollado por el artículo 23 de la ley 906 de 2004, hasta no exista un pronunciamiento definitivo sobre su constitucionalidad.

CONCLUSION

Puesto que las medidas de que trata el artículo 219 de la nueva ley procesal, esto es, los registros, allanamiento, que significan una clara injerencia en Derechos Fundamentales del indiciado, imputado o acusado, no son ordenadas por un juez y en algunos eventos ni siquiera por un fiscal, el control que debe ejercer sobre ellas el juez de garantías debe ser complejo, ponderado, exhaustivo y en extremo celoso de los derechos y libertades del afectado al punto que, si fuere necesario, debe acudir a la herramienta que le brinda el artículo 4º Superior y dejar de aplicar aquellas normas que considere inconstitucionales.



[i]
[ii] Otras sentencias: T-340/93;T-210/94;T_517/98;C-106/95;T-696/96:C-282/07;T-501/94;T-411/95;T-530/92:T-066/95.
[iii] ARTÍCULO 230. EXCEPCIONES AL REQUISITO DE LA ORDEN ESCRITA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA PROCEDER AL REGISTRO Y ALLANAMIENTO. Excepcionalmente podrá omitirse la obtención de la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para que la Policía Judicial pueda adelantar un registro y allanamiento, cuando:

1. Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En esta eventualidad, no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro.

2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado.

3. Se trate de situaciones de emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad.

4. Se lleve a cabo un registro con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado, condenado.

PARÁGRAFO. Se considera también aplicable la excepción a la expectativa razonable de intimidad prevista en el numeral 2, cuando el objeto se encuentre a plena vista merced al auxilio de medios técnicos que permitan visualizarlo más allá del alcance normal de los sentidos.

[iv]
[v] “…La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los limites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Adelantar registros, allanamientos , incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuara el control posterior respectivo, a más tardar dentro de los treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez”

Como lo señalaran los profesores MISAEL GARZON B. y MONICA RUEDA R., Profesores de la Universidad de los Andes, "...entregar a una de las partes interesadas en el resultado del proceso la facultad de decidir por sí misma la procedencia del registro, incautación,allanamiento o interceptación de comunicaciones del investigado, quien es su contraparte en el proceso, sin la intervención de un tercero imparcial y objetivo, se contrapone con la esencia misma del procedimiento acusatorio y rompe con el principio de imparcialidad y con el equilibrio de las partes...!( Revista Tutela No 55. Tomo V, julio 2004 p. 1292)

[vi] Corte Constitucional, expediente D-6559 M.P. NILSON PINILLA PINILLA. Ver concepto 4267 de la Procuraduría General de la Nación en la que solicita se declare inconstitucional dicho numeral 4º.
[vii] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2005 en que extendió la regla de exclusión de pruebas ilícitas a aquellas obtenidas con violación de los derechos fundamentales de las victimas y le incumplimiento de la cadena de custodia.
[viii] Corte Constitucional, sentencia C-1092/03 M.P. ALVARO TAFUR GALVIS de Nov,19/03

[ix] C.N. Art. 29 “…Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

JURISPRUDENCIA: T-490/92, T-597/92, C-150/93, T-198/93, T-248/93, C-217/96, C-449/96 , C-372/97, T-8/98, C-93/98
[x] “ARTÍCULO 23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.

[xi] Art. 219 del nuevo C.P.P.

[xii] Art. 220 del nuevo C.P.P.

[xiii] Art. 221 del nuevo C.P.P.

[xiv] Art. 222 del nuevo C.P.P.

[xv] Art. 223 del nuevo C.P.P.

[xvi] Art. 224 del nuevo C.P.P.

[xvii] Art. 225 del nuevo C.P.P.

[xviii] Art. 226 del nuevo C.P.P.

[xix] Art. 229 del nuevo C.P.P.

[xx] Art. 227 del nuevo C.P.P.”

[xxi] UPRIMNY YEPES RODRIGO,M “Bloque de constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal” en Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2004 Pgs. 53 y ss.
[xxii] GUERRERO PERALTA OSCAR JULIAN, “Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal”, Ediciones Nueva Jurídica, 2ª edición, Bogotá, 2007, PP 343 y 344
[xxiii] Corte Constitucional, Sentencia de Junio 30 de 2005 M.P. CLARA INES VARGAS H.
[xxiv] Segundo.- DECLARAR EXEQUIBLE las expresiones “Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable”, por el cargo analizado, en el entendido de que el caso de los informantes el fiscal podrá eventualmente interrogarlo a fin de apreciar mejor su credibilidad; y exequible la expresión “De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, por el cargo analizado, en el entendido de que la reserva de datos del informante no vincula al juez de control de garantías, ambas expresiones del inciso segundo del artículo 221 de la ley 906 de 2004
[xxv] GUERRERO PERALTA OSCAR JULIAN, Ob.ci. pag. 345
[xxvi] ARTÍCULO 219. PROCEDENCIA DE LOS REGISTROS Y ALLANAMIENTOS. El fiscal encargado de la dirección de la investigación, según lo establecido en los artículos siguientes y con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, podrá ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, el cual será realizado por la policía judicial. Si el registro y allanamiento tiene como finalidad única la captura del indiciado, imputado o condenado, sólo podrá ordenarse en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva

[xxvii] ARTÍCULO 220. FUNDAMENTO PARA LA ORDEN DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO. Sólo podrá expedirse una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito.


[xxviii] Corte Constitucional. Sentencia C-1092/03 “ En estas condiciones, las facultades reconocidas a la fiscalía General para realizar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones se orientan a la consecución de elementos materiales probatorios y evidencias físicas que permitan, en su momento, formular una acusación. Tales medidas están sometidas a un control judicial de carácter integral que determina tanto la legitimidad de la afectación de los derechos fundamentales involucrados, como la validez de la evidencia física obtenida con su ejecución”
[xxix] “Así las cosas, una interpretación sistemática de los preceptos aludidos permite razonablemente colegir que la exigencia de contar con motivos serios y fundados para practicar dichas diligencias también se hace extensiva a los servidores públicos que ejercen funciones de policía judicial; ello, como única forma de posibilitar la incursión al domicilio sin orden judicial pues, de no ser así, se propiciaría la práctica de actos arbitrarios en los que sin justificación alguna se invadiría el entorno íntimo de las personas con la consecuente vulneración de las garantías fundamentales aludidas en precedencia, lo cual ciertamente no se corresponde con el modelo de Estado social y democrático de derecho al que adscribe la Constitución Política.
No obstante lo anterior, es necesario aclarar, así mismo, que la situación de apremio o urgencia que suele acompañar la actividad propia que desarrollan este tipo de funcionarios y que determina la adopción de medidas inmediatas para prevenir o evitar la comisión de un delito o sus consecuencias, no puede excusarlos de contar con fundamentos serios para la práctica de tales diligencias, aunque en el sopesamiento de sus motivos han de tenerse en cuenta factores tales como la naturaleza del delito o la producción de un daño para la víctima, entre otros, que pueden constituir motivo fundado para justificar su intervención, permitiendo prescindir en esos casos especiales de labores exhaustivas de verificación.
”. (CSJ, Cas. Penal, Sent. nov. 9/2006, Rad. 23327. M.P. Marina Pulido de Barón).

[xxx] Corte Constitucional. Sentencia C-822 de Agosto 10/05. M.P. MANUEL J.CEPEDA E.
[xxxi] GUERRERO PERALTA OSCAR JULIAN Ob. Ci. Pg. 348