GARANTISMO PROCESAL


Mucho se ha hablado que a partir del primero de Enero de 2007 los distritos judiciales del sur del país estrenarán un esquema procesal que, pese a la propaganda oficial, solo podremos calificar de garantista si, en la practica, la manifiesta antinomia individuo-Estado se resuelve bajo los parámetros del respeto a los derechos fundamentales, esto es, a las libertades y derechos de las personas en un Estado Constitucional, que se concretan en el debido proceso y se sujetan a especiales garantías para el extremo débil de la antinómica relación procesal.

En el principio del Debido proceso, como lo señalan los profesores BUSTOS RAMIREZ Y HORMAZABAL MALAREE, “se precipitan todas las garantías, derechos fundamentales y libertades públicas de los que es titular la persona en un Estado Social y Democrático de Derecho”, siendo, además, “ el escenario más idóneo para observar el grado de profundización democrática de dicho Estado pues en el están en juego derechos y libertades de las personas…”[1]

El principio en mención encuentra soporte desde el mismo artículo 1º de la Constitucional en que define a Colombia como un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república, fundado sobre valores como el respeto a la dignidad humana y cuyo fin “es asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz dentro de un marco democrático y participativo que garanticen un orden público económico y social justo”.

Pero el Proceso debido no solo se infiere del preámbulo y del artículo 1º parcialmente citados, sino de los artículos 13( Derecho a la Igualdad), 28 (Derecho a la Libertad), 250 (principio acusatorio)y , especialmente, del artículo 29 Superior, del que se desprenden cuatro garantías procesales que, en latín, se pueden expresar así: Nulla culpa sine indicio, nullun iudicium sine acusactione, nulla acusatio sine probatio sine defensione[2] que sumadas, a aquellas garantías penales de que i)). No hay pena sin delito. ii). No hay delito sin ley.iii). No hay ley sin necesidad.iv). No hay necesidad sin daño.v). No hay daño sin acción y vi). No hay acción sin culpabilidad, permiten a un derecho penal ser calificado de garantista.

Nos interesa, en esta jurimprudencia, examinar si las garantías procesales a que se refieren los cuatro primeros axiomas, esto es, los de que no hay culpabilidad sin juicio, juicio sin acusación , acusación sin prueba y prueba sin defensa, que se traducen en los principios de jurisdiccionalidad, acusatorio, de contradicción y de defensa, se consagran en el novedoso esquema procesal y, sobre todo, si en la practica tienen vocación de ser cumplidas por los operadores jurídicos, dada nuestra realidad judicial.

NO HAY CULPA SIN JUICIO (Nulla culpa sine iudicio)

Dentro de esta garantía procesal se tienen:

1. Derecho a un proceso plegado de garantías a cargo, en la etapa preprocesal, de un juez encargado de hacerlas efectivas y en la etapa del juicio de un juez imparcial con la misión de proferir el fallo, de conformidad con la verdad que arrojen las prueba arrimadas por los partes en la audiencia oral, pública, concentrada, con inmediación de las pruebas y con la garantía de su contradicción.

Se trata, entonces, de que el juez de garantías actúe, en desarrollo de la etapa a su cargo, como un juez constitucional, pendiente de velar por los derechos fundamentales del imputado y de la víctima y sobre todo como órgano de control del acusador no solo para garantizar la igualdad de armas sino, y lo más importante, para evitar que desborde las atribuciones judiciales que aún conserva, en tanto signifiquen una intervención indebida en los derechos de su adversario procesal.

Aquí, en este punto, en relación con la igualdad de armas, dado el evidente desequilibrio entre el acusador y la defensa, el juez de garantías debe ser especialmente celoso si quiere que la antinomia Estado- individuo no se incline intolerablemente a favor de aquel, en desmedro de los derechos y garantías del imputado. No debe perder de vista el juez de garantías que el imputado se halla en desventaja en relación con el acusador y que él, como fiel de la balanza, debe utilizar todas las herramientas que le brinda la Constitución y la ley para garantizar un juicio justo y equilibrado como lo reclama un Estado que se dice llamar de Derecho. Por ello no debe olvidar, al ponderar los intereses de la justicia y del individuo, que las garantías procesales son una serie de conquistas del hombre para ponerle límite al poder omnimodo del Estado.

Y en desarrollo de su labor, el juez de garantías debe ejercer una especie de control constitucional y legal, difuso si se quiere, sobre las actividades desplegadas por la fiscalía en ejercicio de la acción penal, dado que con su actividad procesal puede afectar derechos fundamentales del imputado, como su dignidad, su libertad y su intimidad, pues conserva, así sea excepcionalmente, atribuciones judiciales como la de capturar, ordenar allanamientos e interceptar comunicaciones. El control previo y posterior que hace el juez de garantías sobre las labores investigativas del acusador no son, pues, meramente formales sino sustanciales en tanto le corresponderá decidir sobre derechos consagrados en nuestra Carta y en diversos Tratados Internacionales suscritos por Colombia.

El juez de conocimiento, por su parte, además de continuar, en la etapa procesal propiamente tal, con el control constitucional, debe velar porque la causa se desarrolle dentro de los parámetros del debido proceso, esto es, sin intromisiones indebidas en el recaudo de la prueba y previa garantía del derecho de contradicción, defensa, inmediación y dentro de un juicio oral y público, emitir el fallo que un orden justo reclama.

2. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El nuevo sistema no solo se caracteriza por los principios de oralidad, inmediación y concentración sino, además, por el de celeridad, con el que su busca imprimir a la actividad procesal una dinámica más ágil, con el propósito de que, por fin, la administración de justicia sea pronta y cumplida, si se quiere respetuosa de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal[3].

Con miras a esto el legislador de 2004, en desarrollo de los parámetros señalados por el acto legislativo 03 de 2002, señaló 30 días, contados a partir de la formulación de imputación, como término perentorio para que la fiscalía formule la acusación so pena de su desplazamiento y de la libertad del imputado si deja transcurrir otros 30 días, que habilitan a la defensa y al ministerio público para solicitar la preclusión al juez de conocimiento. Puesto que una justicia tardía no es justicia, la ley 890 de 2004, cuya vigencia gradual es simultanea con el esquema acusatorio, igualmente redujo los términos de prescripción de la acción penal. No podía ser de otra manera si se tiene en cuenta que una de las razones que motivaron el cambio de sistema fue la injustificada dilación de los procesos en el sistema mixto que nos regia.

3. Principio de publicidad en el proceso. La única manera de garantizar un proceso transparente, legal, legítimo y respetuoso de de las garantías fundamentales es haciéndolo público para que la sociedad se entere de la forma en que los jueces están administrando justicia que, como se sabe, es el servicio más importante a cargo del Estado, máxime cuando pueden, en su ejecución, resultar afectados derechos fundamentales caros a una sociedad democrática, como son la Dignidad, la libertad o la intimidad de una persona que se presume inocente o que, siendo culpable, no pierde sus derechos sino que le son suspendidos mientras se ejecuta la sanción.

Por eso el artículo 18, como norma rectora del nuevo procedimiento penal, consagra que la actuación procesal será pública y en consecuencia, además de las personas autorizadas para intervenir en el proceso, tienen acceso a él los medios de comunicación y la comunidad en general. Solo en determinados casos, cuando el juez considere que la publicidad de la actuación pone en peligro a las víctimas, los testigos, y peritos o comprometa la seguridad nacional o menoscabe la integridad de los menores o el derecho a un juicio justo del acusado, podrá realizarse una audiencia privada[4].

4. Derecho a una efectiva tutela judicial. Este derecho comprende otros que, en resumen, se concretan en el Derecho al acceso a la justicia, y consiste “ en la posibilidad de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos”[5]

Este, como lo ha dicho la Corte Constitucional, es un derecho fundamental, que en lo relativo a las condiciones de equilibrio que deben regir en el procedimiento penal, difícilmente se cumple por cuanto, para empezar, no existe igualdad en el acceso a medios técnicos de análisis de evidencia o de elementos probatorios[6] y, por otro lado, la mayoría de la clientela del derecho penal carece de los recursos para sufragar los altos costos que implica el acceso a la justicia, máxime cuando, como en el novedoso sistema, el Estado ya no tiene la carga de practicar las pruebas que le interesan a la defensa.

Al respecto los profesores BERNAL CUELLAR Y MONTEALEGRE L., en la página 304 de la última edición de su texto el “proceso Penal” afirman: “Si el acceso a tales medios técnicos depende de la capacidad económica, nos enfrentamos a una justicia de dos niveles, según se cuente o no con los recursos para controvertir. Real acceso en el primer evento y denegación de justicia en el segundo…”

El derecho al acceso en condiciones de igualdad al servicio de la justicia importa, asimismo, la obligación del juez de motivar sus decisiones que, ligada a la publicidad del proceso, permite al ciudadano conocer las razones, fácticas y jurídicas, que tuvo el juzgador para fallar en uno u otro sentido, permitiendo así la impugnación en condiciones de racionalidad y razonabilidad, cuando quiera que no esté de acuerdo con ellas. La oralidad que caracteriza al sistema acusatoria no significa la arbitrariedad que se deriva de una sentencia sin motivación o con una motivación ambigua o anfibológica.

Este derecho incluye también el derecho a impugnar, a interponer recursos, a acudir al mismo funcionario o a su superior en busca de aliviar o mejorar su situación, sin el riesgo de que quien resuelve el recurso se la agrave cuando se tratare del único apelante o cuando se trate de temas o asuntos que no fueron objeto de apelación que son, precisamente, los únicos sobre los que tiene competencia el ad quen.[7]

Si bien es cierto la apelación es una figura asistematica dentro del esquema acusatorio por cuanto va en contravía del principio de inmediación, también lo es que la doble instancia es una garantía de carácter constitucional que no se puede sacrificar en aras de conservar el purismo del sistema, máxime cuando quien emite el veredicto no es el pueblo, mediante un jurado, sino el Estado mediante un juez con todas sus falencias.

NO HAY JUICIO SIN ACUSACION (nullun indiciun sine accusatione)

Si bien la Constitución no fija requisitos para acusar y la ley lo hace de manera muy general lo cierto es que sin acusación no hay juez y este no puede moverse por fuera del marco de la acusación, que si en el anterior sistema se erigía en ley del proceso, en el nuevo condiciona absolutamente la actividad del juzgador por el carácter adversarial del sistema. La formulación previa de una acusación, ejercitada y sostenida por sujeto diferente al juez, configura la esencia imprescindible del novedoso sistema y lo que se ha dado en llamar el PRINCIPIO ACUSATORIO.

De este principio se desprenden varios elementos:

1. El titular de la acción penal y el encargado de ejercitarla mediante las labores de investigación y el escrito de acusación cuando hubiere lugar a ello es la Fiscalía, para lo cual el artículo 250 de la C.N. le confiere una serie de atribuciones que alcanzan, incluso, para interferir en la esfera de la libertad y la intimidad de los imputados.

En desarrollo de esas atribuciones y con el propósito de recaudar los elementos probatorios, evidencia física e informes que hagan procedente la acusación, el fiscal puede desarrollar una serie de actos de investigación que están sometidos al control previo o posterior del juez de control de garantías.

2. La separación entre el acusador y el juzgador, encargado aquel de recaudar la prueba que soporte la acusación y este de valorarla para, con fundamento en ella, verificar si se ha desvirtuado la presunción de inocencia, es de la esencia del sistema acusatorio pues implica, entre otras cosas, que el fiscal durante el proceso pierde las facultades judiciales y el juez no interviene en las labores de investigación y en el juicio pierde la iniciativa probatoria.

Así se desprende de lo dispuesto por el legislador de 2004 en el artículo 361 de la ley 906, en tanto dispone que “ En ningún caso el juez podrá decretar la practica de pruebas de oficio”, pues ello supondría la pérdida de su imparcialidad, en tanto dicha prueba afectará, para bien o para mal, a una de las partes del proceso y la verdad que declare el juez en el proceso ya no será, en mi parecer, el resultado del debate dialéctico que implica un sistema adversarial, como se supone es el que caracteriza al acusatorio.


NO HAY ACUSACION SIN PRUEBA (Nulla accusatio sine probatione)


Varios principios se desprenden de este axioma, siendo el más importante de ellos el de:

1. La Presunción de inocencia, punto de partida de todo proceso que se precie de liberal, cuya consagración constitucional e internacional, a través de los tratados, obliga al poder judicial[8] en razón de su fuerza vinculante , genera varias garantías que irradian todo el proceso penal:

a. Derecho a ser tratado como inocente a lo largo de todo el proceso y hasta tanto no se le haya condenado mediante una sentencia en firme, como resultado de un proceso adelantado en forma debida, con respeto a las garantías judiciales que tanto la Constitución, como los tratados internacionales y la ley le reconoce.

b. Derecho a la libertad durante el proceso. Si el imputado se le presume inocente y así se le debe tratar durante todo el proceso, su libertad solo puede ser restringida excepcionalmente, cuando los fines del proceso lo ameriten y los únicos fines que ameritan la privación de la libertad de una persona que se presume inocente son dos: La necesidad de preservar la prueba y la de asegurar la comparecencia del imputado al proceso o a la ejecución de la pena[9], los otros fines, los de defensa social, protección a la comunidad o prevención, son punitivos e incompatibles, por ello, con la presunción de inocencia.

c. El derecho a callar y a no estar obligado a probar su inocencia. Si lo que se presume no se prueba y la inocencia se presume, resulta lógico no solo que el imputado no tenga porque probar su inocencia sino, además, no tenga porque colaborar con la investigación, de ahí que lo asista el derecho a guardar silencio, a no autoincriminarse y a adoptar una actitud pasiva frente a la acusación.

d. El Derecho a que solo se consideren antecedentes las sentencias condenatorias en firme. Por ello, porque la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada mediante una sentencia adversa, una mera investigación, el adelantamiento de un sumario, la calidad de imputado o acusado no constituye antecedente judicial.

e. El derecho a que la presunción de inocencia solo decaiga con una sentencia en firme, es decir, con una condena que ya no admite recursos por cuanto ya cobró ejecutoria. Solo en ese momento y a partir de ese momento el acusado es culpable. Antes no.

f. La vocación de permanencia de la presunción de inocencia frente al principio de oportunidad, la flagrancia, la prescripción, la conciliación, la mediación y los acuerdos y preacuerdos frustrados, en tanto nuestro legislador fue claro en precisar que en ningún evento las manifestaciones anticipadas del acusado, los acuerdos fallidos, los procedimientos de justicia consensual pueden ser utilizados para efectos de una sentencia condenatoria o para agravar su situación jurídica.

2. La Carga de la prueba corresponde al órgano de la acusación, es decir la fiscalía, como titular de la acción penal, es la encargada de desvirtuar la presunción de inocencia. En ella recae la obligación de recaudar todos y cada uno de los elementos probatorios, evidencia física e informes con los que pretenda sustentar la acusación y deprecar la condena[10].

3. La prohibición de inversión de la carga de la prueba. “En ningún caso, --dispone el penúltimo inciso del artículo 7º de la ley 906 de 2004-, podrá invertirse esta carga probatoria”, lo que no podía ser de otra manera, pues de invertirse la carga de la prueba la que se presumiría seria la culpa y no la inocencia y entonces nuestro derecho penal no comenzaría por la Constitución y nuestro Estado no podría llamarse de Derecho, en tanto dejaría de primar el principio de Dignidad que es de donde parten, como principio de principios, tanto el Código Penal como el Código de Procedimiento Penal.

4. El In Dubio Pro reo que obliga a absolver si la fiscalía no arrimó, en forma legal y oportuna, al juicio oral, concentrado, con inmediación y contradicción, la prueba con la entidad suficiente para convencer, más allá de toda duda, al juez de la responsabilidad penal del acusado[11].

En todo caso la actividad probatoria ha de realizarse en condiciones de legalidad. Esto significa, simple y llanamente, que la prueba inconstitucional o ilegalmente recaudada o aportada, constituye, al tenor del inciso final del artículo 29 Superior, una prueba nula.


NO HAY PRUEBA SIN DEFENSA (Nulla probatio sine defensione)


Este axioma, como expresión de “los valores democráticos del respeto a la persona del imputado, la igualdad entre las partes contendientes y la necesidad practica de la refutación de la pretensión punitiva y de su exposición al control por parte del acusado”[12], a su vez, comprende varias garantías:

1. Prohibición de Indefensión. Esta garantía, de carácter constitucional, desarrollada con generosidad por el novel legislador en el artículo 8º de la ley 906 de 2004, tiene soporte, además en los tratados internacionales[13] que hacen parte del bloque de constitucionalidad y se refiere a que en ninguna etapa del proceso el indiciado, imputado o acusado puede carecer de un defensor técnico que lo acompañará cada vez que esté frente al fiscal o cualquiera de los jueces, máxime cuando en desarrollo de acuerdos o preacuerdos renuncie a la prohibición de autoincriminarse o a su derecho a un juicio público, oral, contradictorio y concentrado[14].

Esto implica la obligación del Estado de designarle, cuando el acusado no lo pudiere hacer, gratuitamente un defensor, pues solo así se cumple el deber de respeto por la igualdad de acceso a la justicia, en fin, del Derecho a la Igualdad.[15]

2. El Derecho a la Defensa que se deriva, para empezar, en el derecho que le asiste a que se le comunique, con la debida antelación y en forma precisa la acusación y se le descubran en la audiencia en que se le formule, o en la audiencia preparatoria, todas las pruebas que pretende utilizar la fiscalía para desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara.

Derecho que se refiere no solo a conocer la acusación sino a que se le informe, de manera temprana, la imputación pues solo ahí y a partir de ahí puede empezar a desarrollar actos de defensa, a menos que la captura o la afectación de alguno de sus derechos fuere anterior a la diligencia de formulación de imputación.

Incluye, además, el derecho del imputado a comunicarse oportunamente y cada vez que sea necesario con su defensor para efectos de la preparación de la defensa para lo cual, a su vez, debe contar con el suficiente tiempo.

Importa, también, el derecho a acceder en todo momento al proceso, a vigilarlo, a dirigirse a sus jueces, a interrogar a los testigos y peritos, contrainterrogar a los de cargo, a interponer recursos, a presentar, participar y controvertir pruebas, a recoger evidencias y elementos físicos que le interesen, a que sean analizados, para su valoración, por el Instituto de Medicina Legal o los organismos de criminalística del Estado, en fin a una defensa técnica[16], efectiva y no meramente formal.

3. Principio de Igualdad de Armas. Significa no solo que el debate procesal ha de desarrollarse en condiciones de igualdad entre la acusación y la defensa, para lo cual la defensa debe contar con similares oportunidades al de la fiscalía y los jueces deben garantizar que el equilibrio entre los adversarios procesales se conserve a lo largo de toda la actuación

Este Derecho se concreta, entonces, en dos situaciones: Igualdad de oportunidades para recoger la evidencia, los elementos probatorios y los informes que interesen a la pretensión y potestades similares, lo cual, de entrada, no ocurre, por cuanto que al paso que la fiscalía puede adoptar medidas que afecten los derechos del imputado, como realizar allanamientos, ordenar interceptaciones telefónicas o capturas, la Defensa no.

El balance, en conclusión, para determinar si las garantías procesales que, sin lugar a dudas, consagra el novedoso esquema acusatorio son una realidad o si, como ocurre en el sistema inquisitivo, un saludo a la bandera, solo se podrá hacer cuando haya transcurrido un buen lapso, las instituciones procesales se hayan decantado, y la jurisprudencia y la doctrina las hayan depurado, pero lo cierto es que todo depende del grado de compromiso que los jueces encargados de operarlo tengan con el Estado Social de Derecho y con los Derechos fundamentales que lo legitiman.

GUSTAVO VILLANUEVA GARRIDO

Docente Universitario

Notas

[1] JUAN BUSTOS RAMIREZ,HERNAN HORMAZABAL MALAREE, LECCIONES DE DERECHO PENAL, Vol. I. Editorial Trotta, Madrid 1997, Pag. 72
[2] LUIGI FERRAJOLI. Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid, 1989, Pag 538
[3] Cfr. Sentencias C-411 de 1993,T-027 de 2000 y C- 846 de 1999. M.P. Gaviria Diaz; C-301 de 1993,C-300 de 1994 y C-803 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes ; T-190 de 1995 y T_334 de 1995 M.P. Jose Gregório Hernandez.
[4] Sentencia Corte Constitucional T-432 de 1997. M.P. Carlos Gaviria D y C-038 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes M.
[5] Sentencia Corte Constitucional C-426 de 2002 . M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL
[6] JAIME BERNAL CUELLAR Y EDUARDO MOTEALEGRE LYNETT. EL PROCESO PENAL. Fundamentos constitucionales del sistema acusatorio. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,2004, pag. 303.
[7] Cfr. Sentencias del 29 de Junio/06. rad. 22.858 y 23496 de Feb.9/06 M.P. ALVARO PEREZ PINZON; Rad 23.020 de Feb.23/06 M.P. JAVIER ZAPATA ORTIZ.
[8] Corte Constitucional. Sentencia C-300/94 M.P. Eduardo Cifuientes M. “El derecho a la presunción de inocencia vincula a todos los poderes públicos. No puede, en consecuencia, el ejecutivo desvirtuar la presunción de inocencia, interpretando la sindicación como indice de peligrosidad social y de culpabilidad individual”
[9] Ley 906 de 2004, Art. 295: AFIRMACION DE LA LIBERTAD “Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podran ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales”
[10] Sentencia del 9 de Marzo/06, radicado 22179, M.P. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
[11] Sentencia del 26 de Enero/05. radicado 15834. M.P. RAMIREZ BASTIDAS “El mandato legal de que toda duda se debe resolver a favor del sindicado, en fin, no permite excepción de ningún tipo y en esa medida la decisión del tribunal de absolver al acusado con fundamento en la falta de certeza sobre la antijuridicidad de su conducta, conclusión a la cual arrimó luego de un análisis serio y ponderado de los medios de prueba, fue conforme a derecho…”
[12] LUIGI FERRAJOLI. Ob. Cit. Pag 613.
[13] El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos establece las siguientes garantías mínimas que se desprenden de la prohibición de indefensión.
[14] Cfr. Sentencias C-150 de 1993 M.P. Moron Diaz, C-836 de 2002, M.P. Monroy Cabra; T-432 de 1997 M.P. Gaviria Diaz…
[15] Sentencia C-037 de 1996 M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA.
[16] Cfr. sentencias C-178 de 2002; C-069 de 1996 M.P. Barrera Carbonel y T-1192 de 2003 M.P. Montealegre Lynett.

EN LA PELICULA "ANATOMIA DE UN ASESINATO" CONOZCA LA TECNICA DEL INTERROGATORIO CRUZADO DENTRO DE UN JUICIO ORAL. ( Véala y analícela)