TENTATIVA Y DESESTIMIENTO FRUSTRAD

LA TENTATIVA Y EL DESISTIMIENTO FRUSTRADO

En el 2004, la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación resolvió el siguiente caso:

“FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA, administrador de bares en la ciudad de Manizales, y Janeth Ceballos Osorio, empleada del Bar Portugal, sostenían desde hacía varios años una relación sentimental e incluso habían convivido esporádicamente, pero la estabilidad de la pareja se veía con frecuencia afectada por los celos de quienes la integraban.

Hacia las diez de la noche del 24 de noviembre de 1.995, FABIO CÉSAR llegó en su moto hasta el sitio de trabajo de Janeth, quien departía con varios hombres, situación que al parecer no le gustó a aquél, quien luego de dar a guardar al administrador del sitio el revólver de su propiedad, procedió a invitar a su compañera a que se sentara con él en otra mesa, y allí permanecieron los dos ingiriendo ron y aguardiente hasta aproximadamente las tres y treinta de la mañana cuando, FABIO reclamó su arma y recomendó que le guardaran allí la moto. De inmediato, tomaron un taxi y se fueron a la habitación donde residía la mujer, ubicada en la carrera 1ª No. 32-10 del barrio Las Delicias, en donde luego de sostener relaciones sexuales se suscitó una discusión por los reclamos que FABIO le hacía a Janeth ante lo ocurrido en el bar, la cual culminó cuando aquél la tomó por el cabello y luego de advertirle que “le iba a botar los sesos”, le propinó un disparo en la región temporo parietal derecha con orificio de salida en la parte parietal izquierda –con el arma de su propiedad-, luego de lo cual se quedó dormido junto a su víctima.

Al día siguiente, FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA se despertó hacia las ocho de la mañana y se percató de que su compañera Janeth se encontraba herida e inconsciente, por lo que salió de inmediato a buscar un taxi, pero como el primero desatendió el llamado, se paró en frente de otro que transitaba por el sector, con pasajeros, y logró transportarla en compañía de Estella Pérez al Hospital de Caldas, a donde llegó en “malas condiciones generales”, presentando exposición de masa cefálica a 1 cm. de la línea media e inconsciente, con “apertura ocular espontánea”, respondiendo únicamente a “los estímulos dolorosos”, pudiendo movilizar únicamente y de manera espontánea el lado derecho. Presentaba también signos de tatuaje en la mano izquierda (f. 73 yss.). En la misma fecha, se le practicó una craneotomía de la cual se recuperó satisfactoriamente, pudiéndosele dar de alta el 13 de diciembre del mismo año.

Finalmente, a Janeth se le determinó una incapacidad médico legal de 45 días y secuela de deformidad física de carácter transitorio[1]”.

La mencionada Corporación, mediante sentencia de Marzo 17 de 2004, dentro del radicado 13171, con ponencia del Magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO, resolvió el caso negando[2] el desistimiento y, mediante casación oficiosa, lo solucionó acudiendo a la novedosa y confusa[3] figura contemplada en el inciso segundo del artículo 27 del C.P.

Es de anotar que un caso[4] idéntico al relatado fue fallado, el 28 de Junio de 1999, por la Audiencia Provincial de Barcelona, solo que las lesiones no se causaron con un proyectil de arma de fuego sino con un cuchillo de 25 cm de hoja, reconociendo el indicado Tribunal un desistimiento voluntario de la tentativa de asesinato. De este modo la tentativa quedó impune por lo que al autor de la agresión solo se le condenó por el delito remanente: Lesiones personales.

Varias precisiones se deben hacer para efectos de abordar el tema de la presente “Jurimprudencia” y que se refiere a la figura aplicada por la Corte en el señalado caso:

1. Los hechos que dieron lugar a la sentencia en mención ocurrieron el 24 de Noviembre de 1995, en vigencia del Decreto 100 de 1980 que regulaba, en su artículo 22, la tentativa: “El que iniciare la ejecución del hecho punible, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el delito consumado”. Se puede evidenciar, sin mayor dificultad que el legislador del 80 reguló de manera sustancialmente idéntica el delito tentado a como lo hiciera el legislador Español en el artículo 16.1.2[5] del código vigente[6] y, sin embargo, las soluciones al caso fueron diferentes.

2. Los fallos de primero y segundo grado, la presentación de la demanda de casación e incluso el concepto del Ministerio Público, avalando la petición del casacionista, se produjeron bajo la íntegra vigencia del Código Penal anterior, Decreto 100 de 1.980, que no regulaba el tema de la tentativa desistida ni la atenuada a que hace referencia la Ley 599 de 2.000 en el inciso segundo del artículo 27.

3. La sentencia de casación, en que la Corte acudió, para negar el desistimiento, a la figura de la tentativa atenuada, se produjo en vigencia del nuevo Código Penal, ley 599 que en el inciso primero de su artículo 27 recoge la figura de la tentativa de la misma manera que lo hiciera el código anterior, con idéntica pena, solo que ya no se habla de hecho sino de conducta punible. Por su parte en su inciso segundo regula lo que la doctrina ha dado en llamar el desistimiento frustrado: “ Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla”

4. La Corte para dar la solución que, finalmente, le dio al caso tuvo que aplicar retroactivamente la disposición contemplada en el señalado inciso segundo, pretextando su favorabilidad.

Para tratar de entender las razones por las que nuestro Máximo Tribunal de Justicia no aceptó, como sí lo hiciera el Tribunal Español, el desistimiento en el caso que ocupó su atención, a pesar de las similitudes fácticas y normativas para la fecha en que ocurrieron los hechos, debe citarse textualmente, lo que al respecto, con relación al desistimiento, dijera en sentencia del 17 de Julio de 2003:

“Por lo demás, queda a salvo la hipótesis donde la falta de consumación se produce no por factores ajenos a la voluntad del agente, sino exclusivamente por su propia injerencia, caso en el cual no se presentaría un fenómeno de tentativa propiamente dicha frente a la conducta punible perseguida, pues e requisito esencial del instituto la existencia de una causa extraña a la voluntad del agente que impida el resultado buscado. En este caso el agente responderá penalmente por la conducta que se hubiese consumado antes del desistimiento” (negrillas y subrayado fuera del texto).[7]

De acuerdo con el párrafo transcrito, para nuestro Tribunal de Casación el desistimiento es válido y genera impunidad solo cuando la evitación del resultado es obra exclusiva del agente, porque, suponemos, solamente él controla el curso causal de los acontecimientos y tiene, aún, la posibilidad de interrumpirlos, suspenderlos, modificarlos o ponerles fin, como ocurre con la tentativa imperfecta, porque cuando es perfecta, esto es, cuando el autor ha perdido el control sobre el curso causal o lo comparte con otros, el desistimiento se convierte en frustrado o en tentativa atenuada[8].

Lo que significa, en otras palabras dicho, que si la evitación del resultado no es obra exclusiva del sujeto sino que, además, concurren otras circunstancias ajenas a la suya, el desistimiento deja de ser impune y se convierte en punible, porque fueron esas circunstancias extrañas a su voluntad las que, también, impidieron la consumación. En síntesis, cuando la evitación es consecuencia de circunstancias propias y ajenas, sumadas, estamos frente a una tentativa punible, pero atenuada.

Y esto es, precisamente, lo que, en sentir de la Sala Penal, regula el inciso segundo del artículo 27 del C.P, pues el procesado, en el citado caso, realizó “todos los esfuerzos necesarios para impedir” la muerte de su compañera, pero como concurrió en su salvación una circunstancia ajena a su voluntad, la intervención de los médicos que la atendieron, la tentativa persiste pero la pena se disminuye.

La Corte a pesar de reconocer que la intervención positiva del agente “contribuyó de manera eficaz a detener el curso causal que desencadenó”, no acepta la figura del desistimiento y subsume los hechos en el inciso segundo del artículo 27 con el argumento de que, en realidad fue “..la oportuna y adecuada atención médica”, la que, dada la gravedad de la lesión, evitó el resultado querido por el procesado, concediéndole al condenado la rebaja punitiva que contempla la norma en mención[9].

Se tiene, entonces, que esta figura, sui generis[10], copiada del inexequible[11] inciso segundo del artículo 25 del Código Penal Militar, es, en su interpretación, la que le ha permitido a nuestro Tribunal de Casación concluir que frente a la concurrencia de varias circunstancias convergentes a evitar el resultado, puesta una de ellas por quien al inicio lo buscaba, nos encontramos ante una tentativa atenuada. Pero como dicha figura no existía cuando ocurrieron los hechos, cabe preguntarse: ¿hasta qué punto era válido aplicarla con efectos retroactivos?, habida cuenta que fue la aplicación de lo allí regulado lo que impidió darle cabida al desistimiento impune.

En otras palabras: si dicha figura no existiera, al juzgador patrio, ante un caso como el que nos ocupa, no le queda camino distinto a hacer lo que hizo el Tribunal Español en idéntico caso: Aceptar el desistimiento y condenar por el delito remanente. Es decir, si nuestra Corte pudo resolver el caso como lo hizo, desechando el desistimiento por la convergencia de causas propias y ajenas, es porque hoy existe la disposición del inciso segunda del artículo 27 del C.P. que regula, precisamente, dichos casos, pero como dicha figura se consagró legislativamente después de 1995, fecha en que ocurrieron los hechos, no quedaba camino distinto a aceptar el desistimiento porque la evitación del resultado fue producto de una circunstancia puesta por el procesado, así posteriormente hubieren aparecido otras ajenas.

Por tanto considero que la Corte no podía aplicar, retroactivamente, la disposición contemplada en el señalado inciso, toda vez que perjudicaba al procesado pues es precisamente esa disposición la que, hoy, impide aceptar el desistimiento cuando, a pesar de que el procesado “voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedir” el resultado, este no se produce por causas o circunstancias ajenas a su voluntad.

En el caso analizado el Tribunal de Casación aplicó retroactivamente una norma desfavorable al procesado, vulnerando, con ello, el principio de legalidad porque en el momento en que el procesado se arrepintió de su propósito criminal e hizo todo lo posible para evitar que su compañera muriera, no existía una norma advirtiéndole que cuando a su obra se suma una circunstancia ajena, se levanta el puente de oro y su desistimiento no es válido, en tanto fue esta circunstancia y no únicamente la suya la que revocó el resultado.

La novedosa y ambigua disposición podría desestimular el desistimiento por cuanto si bien el autor, ante su arrepentimiento, va a ser sancionado con una pena menor, de todas maneras recibirá un castigo, de donde el beneficio que le reportaría abandonar la obra no se compensa con la utilidad de continuarla. El Maestro CARRARA al respecto señaló: “Defecto enorme y verdadero absurdo seria el de una ley penal, cuyas sanciones pudieran comunicar impulso a la criminalidad. Pues si de una parte nada arriesga la sociedad perdonando al atentante que se arrepintió, de la otra, una pena, aunque benigna, puede convertirse en causa obstatoria al arrepentimiento.”[12]

Pero, por otro lado, tampoco considero que la convergencia de circunstancias propias y ajenas para evitar el resultado querido por el agente, sea suficiente para enervar la posibilidad del desistimiento propiamente dicho, cuando el procesado ha puesto una causa eficiente para su no consumación, así, posteriormente aparezcan otras circunstancias ajenas, inclusive fortuitas, tendientes al mismo fin.

De aceptarse la posición de la Corte Suprema de Justicia la figura del desistimiento que con la interpretación “ a contrario sensu” se deriva del inciso primero del artículo 27 del C.P. quedaría reducida a su más mínima expresión, pues sería muy pocos los casos, por no decir ninguno, en que la evitación de un resultado podría atribuirse, exclusivamente, a la obra del procesado y siempre habrá otra circunstancia, puesta por un tercero, que pueda calificarse como la que, al final, impidió la consumación.

La intervención, por ejemplo, del taxista, del conductor de la ambulancia, del médico o de la propia victima podrían, en determinados eventos, convertirse en la circunstancia que, a pesar o junto con el arrepentimiento del agente, impida la consumación y, entonces el suceso, de acuerdo con el Tribunal de Casación, degeneraría en un mero desistimiento fracasado.

De aquí en adelante el agente debe, para que su desistimiento se considere impune, cerciorarse de que su obra es la única que, en forma excluyente, impida la consumación y evitar, a toda costa, que un tercero intervenga con el mismo propósito. En fin, tendría él mismo que atender a su victima, transportarlo y finalmente curarlo para que el desistimiento se le reconozca y no se le birle por una tentativa atenuada.

Si bien en el caso examinado no se puede negar la aparición de circunstancias ajenas que, como la de la intervención médica, contribuyeron a la revocatoria del resultado, también es cierto que si no hubiere sido por la intervención voluntaria, positiva, insistente y decidida del autor, el efecto inicialmente querido por este se hubiera producido, pues fue él y no otro quien, con su arrepentimiento, propició la intervención médica para conseguir la salvación de la víctima.

Para medir la importancia de la condición puesta por el autor en el evento que nos ocupa es suficiente acudir, si se quiere, a la fórmula de la “conditio sine qua non”, para concluir que sin dicha condición el resultado no se hubiere evitado y que la eventual intervención de terceros no desvirtúa los efectos de su desistimiento por cuanto para que sea viable la figura no se requiere que el autor ejecute todos y cada uno de los actos constitutivos del abandono o de la evitación.

Sobre el particular Zaffaroni, refiriéndose al artículo 43 del C.P. Argentino, sustancialmente similar al instituto de la tentativa nuestro, expone: “Siempre será decisivo que el hecho no se consume por voluntad del autor, es decir, se exige que el autor haya determinado la evitación del resultado, aunque requiera para ello el auxilio de un tercero, pues no es necesario que la acción segura de salvamento deba realizarla personalmente el autor, dado que nada obsta a que se valga de un tercero, como puede ser el médico, el policía o el propio sujeto pasivo”[13]

Consideramos, por esto mismo, que asiste razón a los profesores JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ[14] y FERNANDO VELASQUEZ cuando, al unísono, sostienen que en un caso como el examinado estamos ante la figura del desistimiento propiamente dicho.

GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA GARRIDO

Profesor Universitario

[1] C.S.J. Sala Penal. Sentencia de Marzo 17 de 2004, rad. 13171.M.P. EDGAR LOMBANA T.
[2] La Corte negó así las pretensiones del casacionista coadyuvadas por la Procuraduría delegada ante la Corporación.
[3] FERNANDO VELASQUEZ V. “Manual de Derecho Penal” Parte General. 2ª edición, Editorial Temis, Bogotá 2004, pág. 442

[4] “Antonio y Encarnación convivieron como pareja durante algo más de un año, al cabo del cual Encarnación decidió poner fin a la relación. A los pocos días de la ruptura, en horas de la madrugada, Antonio, a quien Encarnación todavía le permitía pernoctar una que otra noche en su casa, se acercó a oscuras a la cama de su expareja mientras dormía y le clavó un cuchillo de aproximadamente treinta centímetros de hoja en el pecho que, en vez de afectar uno de los varios organos vitales de la zona, el pinchazo le produjo una herida encisa y profunda en el hipocondrio izquierdo que, según el experticio médico, habría originado el fallecimiento de la agredida en caso de no haber sido conducida a un centro hospitalario en intervenida quirúrgicamente. Desde el momento de la agresión y durante más de una hora Antonio no solo no socorrió en modo alguno a la victima sino que interceptó todos los intentos de esta de llamar por teléfono para pedir ayuda. Finalmente a las cinco de la mañana, Antonio, arrepentido, avisó al servicio de ambulancia y comunicó lo sucedido a la policía la cual, a su vez, dio aviso al servicio de ambulancia, se le traslado a una clínica donde fue intervenida a tiempo, salvándole con ello la vida
[5] MIR PUIG SANTIAGO. “Derecho Penal. Parte General”, 5ª edición, 5ª reimpresión. Barcelona, 2002, Pág 349. “De ahí que la doctrina Española dominante haya considerado este desistimiento voluntario como elemento negativo del tipo de la tentativa y no solo causa de exclusión de la punibilidad como la doctrina Alemana corriente. La situación no varía en el C.P, 1995, aunque en el se ofrezca una regulación separada del desistimiento (arts. 16, 2 y 3) pues la ausencia del mismo sigue requiréndose en el concepto legal de tentativa" (art.16, 1, in fine)
[6] Código Penal Español. Art.16. “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberáin producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”

[7] C.S.J. Sala Penal. Sentencia del 17 de Julio de 2003, Rad. 18768. M.P. JORGE A. GOMEZ GALLEGO.
[8]BENLOCH PETIT GUILLERMO. “Las Diferencia entre el Injusto de la Tentativa Imperfecta y el de la Tentativa Perfecta y sus Consecuencias en Materia de Desistimiento” en “Entre el Funcionalismo y el Principalismo, y las Instituciones Dogmáticas”, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá 2002, Págs 343 y ss.
[9] “Aquí, la ayuda que prestara el procesado horas después de ocurrido el hecho, de procurar el traslado de la víctima al hospital a fin de que no se concretara el resultado que buscó con su actuar, corresponde a una situación especial, que desde luego, contribuyó de manera eficaz a detener el curso causal desencadenado, toda vez que para ello era forzosa una oportuna y adecuada atención médica, pues no obstante la gravedad de la lesión que sufrió Janeth Ceballos, logró sobrevivir al atentado, luego de que se le sometiera a una intervención quirúrgica de cráneo, y después de haber permanecido por varios días inconsciente bajo la vigilancia de los galenos”. (concepto del Ministerio Público)

[10] ROZO ROZO JULIO. “La Tentativa” Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, 2002. Pág, 212 “ Figura sui generis, híbrida, producto de fuerzas de doble conducto, las que en un momento dado se unifican logrando así anular el propósito delictivo original. En el fondo un desconocimiento del principio de contradicción el que consiste, como es sabido, “en la imposiblidad absoluta de ser y no ser algo al propio tiempo en el mismo lugar y con identidad completa de las demás circunstancias”
[11] Corte Constitucional Sentencia c-368 del 29 de Marzo del 2000.
[12] CARRARA FRANCISCO. “ Teoría de la Tentativa y de la Complicidad o del Grado en la Fuerza del Delito”.Centro Editorial Góngora. 2ª edición, Madrid, 1926.Pág. 142.
[13] ZAFFARONI EUGENO RAUL. “Derecho Penal Parte General”, Sociedad Anonima Editora, 1ª edición, Buenos Aires, 2000, Pág.810
[14] JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ. “Tratado de Derecho Penal. La Tipicidad, Tomo III, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 907

LA DETENCION DOMICILIARIA Y SUS PRESUPUESTOS

Análisis jurisprudencial


La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, al resolver un recurso de apelación , modificó, para rebajar, la condena impuesta a un procesado como penalmente responsable del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes. En la misma sentencia negó la detención domiciliaria al procesado “por la gravedad de la conducta que se le endilga, pues, la actividad de narcotráfico, de nefastos efectos en nuestro país, solamente se puede extirpar, entre otros mecanismos, con la consagración de penas razonables y funcionales, cuya estricta aplicación disuada a los coasociados, de incurrir en supuestos delictivos de esta naturaleza”[1]

Lo que se quiere plantear, en esta ocasión, con esta “jurimprudencia”, es si la gravedad de la conducta es, a la luz de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 357 de la ley 600 de 2000 y 314 de la ley 906 de 2004, un criterio válido para negar o conceder la detención domiciliaria a que se refieren dichas normas.

Se debe empezar por aclarar, como lo hiciera el Tribunal en la sentencia citada, que "si bien mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia condenatoria la figura que opera es la de detención preventiva, no tendría derecho el procesado a que ésta se surtiera en su morada…”, lo negado en la sentencia comentada no fue la prisión domiciliaria peticionada por el procesado sino la detención domiciliaria, por cuanto su condena no estaba ejecutoriada.

Valida resulta la aclaración por cuanto si bien los presupuestos exigidos por la ley para los dos institutos son idénticos, los fines de la detención preventiva y de la pena no son los mismos[2]. Los de aquella, de conformidad con lo establecido 355 del Código del 2000, son las de asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena o impedir su fuga, la continuación de la actividad delictiva o las labores que obstruyan la administración de justicia. Estos mismos fines son los que se reclaman en los numerales 1º,2º y 3º del artículo 308 del nuevo esquema procesal.

Los fines de la pena, que se confunden con sus funciones como si fueran lo mismo, por su parte son: La prevención general, la retribución justa, la prevención especial, reinserción social y protección del condenado, tal como lo tiene establecido el artículo 4º del Código de las Penas, mediante la cual nuestro código se adscribe a lo que se conoce, por la doctrina, como la teoría ecléctica o unificadora de la pena, tal como lo exponen los profesores Santiago Mir[3] y Roxin[4].

Precisado que unos son los fines de la medida de aseguramiento y otros, distintos, los fines de la pena[5], no resulta procedente, al momento de hacer el pronóstico para la detención domiciliaria, confundirlos, si se parte del hecho, cierto e innegable, de que la detención preventiva por más que constituya la restricción a un derecho no constituye una pena[6] y por tanto con la medida de aseguramiento no se pueden pretender fines de expiación, retribución o prevención y menos de reinserción o de conducción social, ni siquiera en defensa de la comunidad, porque el detenido, mientras la condena no esté en firme, es inocente[7] y, en consecuencia, no se le puede utilizar como instrumento para alcanzar dichos fines.

Si en la sentencia comentada se aceptó que el operador judicial, para efectos de la detención domiciliaria, “no debe examinar el aspecto objetivo atinente al quantum punitivo del punible por el que se le procesa sino solamente ponderar que el detenido comparezca eventualmente a la ejecución de la sentencia, no perturbe la actividad probatoria y no ponga en peligro a la comunidad”, no se entiende porqué el Tribunal la haya negado precisamente con fundamento en la gravedad de la conducta que es la que se refleja, justamente, en el “quantun punitivo del punible”.

Considero, respetuosamente, que para negarla el juzgador debió, una vez efectuado el diagnóstico, señalar las razones por las cuales consideraba, fundadamente, que el procesado, de concedérsele la detención domiciliaria, se puede sustraer a la ejecución de la pena, significaría un peligro para la comunidad o podría perturbar la actividad probatoria aunque, a esas alturas del proceso, con una sentencia en tránsito de casación, qué prueba se puede alterar, pero no negarla con fundamento en un factor que puede ser decisivo al momento de conceder un subrogado penal, de imponer la pena o inclusive, para el legislador, al momento de señalar la pena para el delito, pero no para el momento de resolver lo atinente a la detención hogareña.

Al respecto nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en auto del 3 de Diciembre de 2003, radicación 18498, dijo:

“En cuanto se refiere a la naturaleza y modalidad de la conducta ilícita no hay duda que la realización de cualquier comportamiento delictivo deviene en grave, como que la importancia y trascendencia del daño ocasionado a los bienes jurídicos, así como la alarma social que de ello se deriva constituyen presupuestos para el legítimo ejercicio del ius puniendi; no obstante, es necesario precisar que al momento de valorar la naturaleza y modalidad de la conducta en punto de la suspensión de la privación de libertad, corresponde examinar si ellas conducen a establecer que se agudizó o acentuó la referida gravedad, o si, por el contrario, la importancia del evento no fue más allá de la gravedad consustancial al comportamiento”.

Mírese, en este orden de ideas, que la gravedad de la conducta, la entidad del la ofensa y la importancia o la trascendencia del bien jurídico afectado ya lo consideró el legislador, en ejercicio del jus puniendi, al momento de señalar la sanción para el delito y el fallador al momento de imponer, en el caso concreto, la pena para el procesado por haber incurrido en dicha conducta, por eso me parece violador del Principio del Non Bis in idem, que esos mismos factores se consideren, además, para negar la detención domiciliaria.

Es precisamente la gravedad de la conducta, los efectos del narcotráfico y la rentabilidad del negocio los que el legislador tiene y ha tenido en cuenta para fijar el monto de la sanción y que en tratándose de los delitos contemplados en el capítulo II, del Título XIII del Código de las Penas, puede partir de cuatro años, en su mínimo, hasta veinte años en su máximo, además de las multas y la extinción de dominio que colateralmente se suma a la pena.

Si el criterio para resolver si el procesado tiene o no derecho a la detención en su morada fuera la gravedad de la conducta, ningún homicida, narcotraficante o juez prevaricador tendría derecho a la sustitución de la detención intramural. Pero no, el legislador se encargó de precisar en la normatividad procesal citada cuales son los criterios para acceder a la detención domiciliaria y ninguno de ellos se refiere a la gravedad de la conducta, a la importancia del bien jurídico o a la objetividad del delito, sino a un pronóstico sobre la comparecencia del procesado al juicio o sobre la inocuidad del peticionario. El hecho de que una persona haya matado o traficado, armas, drogas o personas, no significa, per se, que el pronóstico debe ser, siempre, negativo.

Tan ello es así que el legislador del 2004[8], al momento de señalar los presupuestos para la detención domiciliaria eliminó lo referente al quantun punitivo, de donde se deduce, sin ninguna hesitación, que no es la objetividad del delito lo que permite o enerva la detención domiciliaria[9]. El legislador, conciente de las condiciones degradantes de la cárcel y de su efecto desocializador, está, cada día más, poniéndole límites a la detención preventiva y abriendo, con menos exigencias, la posibilidad de la detención domiciliaria.

En eso, precisamente, consiste el garantismo que se pretende con el nuevo esquema procesal y el juez no puede ser inferior al legislador, porque es en aquel, más que en este que, en un Estado Social de Derecho, está cifrada la esperanza de que los Valores, Principios y Derechos plasmados en la Constitución dejen de ser un proyecto y se conviertan en una realidad.

Se tiene, entonces, que si el legislador al momento de regular lo referente a la detención domiciliaria eliminó, como requisito, lo referente al factor objetivo, fue porque estimó, con razón, que no es la gravedad de la conducta, la importancia del bien jurídico, la dañosidad del agravio o la objetividad del delito lo determinante al momento de acceder a dicho beneficio. El pronóstico, en consecuencia, no tiene fundamento en dichas circunstancias, que, como se dijo, ya fueron consideradas por el legislador y por el fallador cuando hizo aterrizar al caso sub judice la decisión política de aquel.

Es más, el mismo juzgador en la sentencia objeto de comentario aceptó que, en virtud del Principio de Favorabilidad, debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 906 y no lo mandado en la ley 600 pero, no obstante ello, en la practica terminó haciendo lo contrario, pues para negar la detención domiciliaria valoró, como lo ordenaba la vieja normatividad, la gravedad de la conducta del peticionario como si esto ya no hubiera sido considerado por el legislador al momento de señalar la sanción para el narcotráfico y el juez de primera instancia al momento de imponer la pena que, en segunda instancia, en la misma sentencia que nos ocupa, el Tribunal debió enmendar por cuanto el ad quo para agravar la pena del procesado acudió a una especie de lex tertia desfavorable.

No debe perderse de vista, para efectos de este análisis, que lo que estaba resolviendo el Tribunal no era una petición de prisión domiciliaria, ni un subrogado penal, sino una detención domiciliaria y por ello, estimo, no resultaba procedente que se refiriera, para negarla, a la funcionalidad o razonabilidad de la pena, a su carácter suasorio, a su función preventiva o a su función moldeadora de conductas o de Defensa Social de puro estirpe positivista. Es que el juez, en ese momento, insístase, no se estaba refiriendo a una pena[10] sino a una detención preventiva, solo que se haría efectiva en el domicilio.

Pienso que ni siquiera lo dispuesto en el artículo 310 de la nueva normatividad procesal, cuando señala que “para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible”, es suficiente para negar, per se, la detención domiciliaria. Repárese que esta norma lo que dice es que “además” de la gravedad del hecho, para que se pueda elaborar el pronostico de peligrosidad, debe tenerse en cuenta si el procesado continuó con su actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales, el número de delitos que se le imputan o sus antecedentes penales. Lo que significa que si, como ocurre en el caso de la sentencia comentada, es un solo delito, el procesado no tiene antecedentes por delitos dolosos o preterintencionales, no ha continuado con la actividad delictiva ni pertenece a organizaciones criminales, la detención domiciliaria no se le podía negar con el exclusivo fundamento de la gravedad del hecho, porque este, por sí solo, no es suficiente, como se anotó, para negar la sustitución.

Para finalizar y como conclusión estimo, en mi modesto parecer, que la detención domiciliaria no se puede negar con fundamento en la gravedad de la conducta porque, por una parte, se estaría violando el principio del Non Bis In Idem y, por otra, se estaría desconociendo el espíritu del legislador que quiso, en desarrollo del principio de Dignidad del Hombre, del Favor Libertais y de la Presunción de Inocencia, ponerse a tono con las garantías constitucionales y restringir los eventos de detención intramural a aquellos casos en que se pueda pronosticar, fundada y seriamente, que el procesado pueda significar un peligro para la comunidad o para la operatividad y efectividad de la justicia.




GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA G.
Docente universitario

Notas

[1] Sentencia de Septiembre 8 de 2005, Rad. 2005-00125-01.M.P. HECTOR HERNANDEZ QUINTERO. Publicada en la “Crónica Judicial” No 696 del Tribunal Superior de Ibagué, Pág, 317.

[2] “…En cuanto se refiere a la detención, la Carta Política distingue claramente entre ella y la pena. El artículo 28 alude a la primera y exige, para que pueda llevarse a cabo, mandamiento escrito de autoridad judicial competente, impartido y ejecutado con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. A la segunda se refiere el artículo 29, que plasma la presunción de inocencia a favor de toda persona, estatuyendo, para que pueda imponerse una pena, el previo juzgamiento conforme a las leyes preexistentes, ante juez o tribunal competente, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y con la integridad de las garantías que configuran el debido proceso…
…Así, una cosa es detener al individuo contra el cual existen indicios graves acerca de que puede ser responsable penalmente, para que esté a disposición de la administración de justicia mientras se adelanta el proceso en su contra, y otra muy distinta que, cumplidos los trámites procesales y celebrado el juicio con observancia de todas las garantías, reconocimiento y práctica del derecho de defensa, se llegue por el juez a la convicción de que en realidad existe esa responsabilidad penal y de que, por tanto, debe aplicarse la sanción contemplada en la ley…” (sentencia C-106/94 y C-774/01


[3] SANTIAGO MIR PUIG. Derecho Penal. Parte General. 5ª edición, 5ª reimpresión, Barcelona 2002, Pág 57.

[4] CLAUS ROXIN. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1. Editorial Civitas S.A. , traducción de la 2ª edición Alemana, Madrid, 1997, pág. 93
[5] No obstante lo anterior, la ley permite que el tiempo de detención sea computado como parte de la pena, lo que se convierte en un dictado de justicia y de equidad (artículo 406 del decreto 2700 de 1991 y artículo 261 de la ley 600 de 2000
[6] "Por ello, aunque la norma es constitucional, se debe insistir en que la finalidad de la detención no es remplazar el término de la pena, y que la posibilidad del cómputo previsto en la ley, no genera el poder para la autoridad judicial de disponer de la libertad del sindicado hasta que se cumpla el tiempo que dura la pena, ya que de admitirse esa circunstancia, se vulneraría flagrantemente la presunción de inocencia y el debido proceso, ya que se cumpliría anticipadamente una sanción sin haberse declarado judicialmente la culpabilidad del sindicado” (Sentencia c-774/01)
[7] “La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelante el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”(sentencia C-689/96)
[8] Ley 906 de 204. Artículo 314.
[9] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de Mayo 4 de 2005, rad 23657. M.P. LUZ MARINA PULIDO DE BARON.
[10] “La detención domiciliaria se encuentra consagrada en el artículo 396 del Decreto 2700 de 1991, cuya finalidad consiste en permitir que el sindicado de la realización de una conducta punible, cuando cumpla con los estrictos requisitos que consagra la ley, pueda solicitar la sustitución de la detención preventiva en el establecimiento carcelario por el cumplimiento de la misma en su residencia o casa de habitación.

La presente figura se ajusta a los criterios expuestos para la detención preventiva, toda vez que es una modalidad de la misma. Por lo tanto, no puede tener una finalidad sancionatoria ya que su objetivo es asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir la continuación de la actividad delictual y evitar que destruya, deforme u oculte los elementos constitutivos del delito, por lo tanto, debe decretarse la inconstitucionalidad del aparte del artículo 396 del decreto 2700 de 1991, que impone una sanción al sindicado que goza de detención domiciliaria vulnerando el artículo 250 numeral 1º de la Constitución Política” (sentencia c-774/01)

DERECHO A LA DEFENSA DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 9 de Febrero de 2004, condenó a la pena de dos años de prisión y multa de un mil pesos , al conductor de un bus de servicio público, como autor responsable del punible de homicidio culposo. En la misma sentencia se condenó al procesado y al tercero civilmente responsable a pagar, en forma solidaria, en favor de los ofendidos, la suma “equivalente a mil gramos oro a favor de cada uno de los padres del occiso y de quinientos gramos oro a favor de cada uno de sus hermanos, XX, así como al pago de la suma de dos millones de pesos a favor de los padres de la víctima por concepto de perjuicios materiales”.

Contra dicha providencia, el defensor como el apoderado del tercero civilmente responsable interpusieron, oportunamente, recurso de apelación que el Tribunal Superior de Ibagué, mediante sentencia del seis de Septiembre de 2005, confirmó, pero sin considerar, de manera expresa, los argumentos del tercero responsable, “por cuanto dicho sujeto procesal, como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, no está legitimado discutir (sic) la responsabilidad penal del procesado (auto del 14 de dic./01, rad. 18611; sentencia del 20 de Febrero de 2003, rad.17.102, M.P. Alvaro Orlando Perez Pinzón.)[1]

El problema jurídico planteado y al que, específicamente, me quiero referir en esta “Jurimprudencia”, es si el tercero civilmente responsable tiene interés, y por tanto está legitimado, para cuestionar, mediante los recursos, la responsabilidad penal del procesado, la validez de la actuación procesal que a este se refiere, en fin, si puede abogar por su absolución o si solo lo está para atacar aspectos de su propia culpa como, por ejemplo, “que no tuvo la oportunidad de defenderse por haber sido vinculado tardíamente al proceso penal, que no existe nexo que lo vincule con el procesado, que existió una causa extraña que le hizo imposible el cumplimiento del deber jurídico concreto de vigilar, por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o causa exclusiva”.[2]

Acudiendo al argumento de autoridad, esto es, sustentándose en jurisprudencia del Tribunal de Casación, la Sala penal del Tribunal Superior de Ibagué, sin mayores consideraciones, resuelve el problema sosteniendo que el tercero civilmente responsable, a pesar de ser un sujeto procesal afectado con la sentencia recurrida, no está legitimado para interponer recurso de apelación contra la condena del procesado, desecha sus argumentos y solamente se ocupa de lo impugnado por el defensor.

Si bien es cierto que el procesado y el tercero civilmente responsable son dos sujetos procesales distintos, con sus propias facultades y pretensiones y que en un determinado momento sus intereses pueden ser contrapuestos, no es menos cierto que, de existir el nexo que los vincule, la condena de aquel significa la responsabilidad civil de este y por ello, solidariamente, deben responder por los daños y perjuicios causados con el delito. De tal manera que al tercero responsable no le es indiferente la suerte del procesado.

De conformidad con lo previsto en los artículos 57 y 59 de la ley 600 de 2000, la vinculación del tercero civilmente responsable depende de la constitución de parte civil dentro del proceso penal y su responsabilidad civil, derivada de la comisión de una conducta punible ajena, tiene su fundamento en la responsabilidad extracontractual prevista en el Código Civil, Titulo XXXIV del Libro Cuarto, especialmente los artículos 2341 a 2344, 2347 a 2349, 2352, 2357 y 2358 y tiene por objeto “el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por el dicho comportamiento, por persona respecto de las cuales exista cierto tipo de obligación de vigilancia, control, seguridad o representación, frente a quienes directamente cometieron la conducta delictual, v.gr el padre frente al hijo, el empleador frente al empleado,” etc, etc.

De conformidad con lo dispuesto en el capítulo V, del Libro 1º del Código de Procedimiento Penal y en el Capìtulo VII del Título III sobre sujetos procesales y de las normas antes citadas, referidas a la figura del tercero civilmente responsable dentro del proceso penal, se concluye lo siguiente:

1. El fundamento que permite que el tercero civilmente responsable sea vinculado al proceso penal surge, por ejemplo, de las obligaciones de vigilancia,[3] de supervisión,[4] de cuidado,[5] o de la relación de subordinación[6] que establece el Código Civil para ciertas personas.

2. Para la vinculación del tercero civilmente responsable al proceso penal es preciso que la acción penal ‑y por ende la acción civil‑ no haya prescrito.

3. No podrá vincularse al tercero civilmente responsable al proceso penal si la acción civil se ha extinguido o se ha dictado fallo absolutorio respecto de la persona por quien responde el tercero civilmente responsable.

4. Para que pueda vincularse al tercero civilmente responsable es necesario notificarlo personalmente de la demanda de parte civil para que pueda contestarla y controvertir las pruebas que presente la parte civil, así como solicitar las pruebas que demuestren que no está obligado a responder.

5. El legislador ha señalado con claridad la oportunidad procesal para vincular al tercero civilmente responsable, de tal manera que se garanticen sus derechos de defensa. Por ello, puede ser vinculado desde la presentación de la demanda de parte civil, pero no será posible vincularlo con posterioridad al auto que decreta el cierre de la etapa probatoria.

6. A partir de su vinculación y a lo largo del proceso penal, el tercero civilmente responsable es un sujeto procesal con todas las garantías, y como tal puede solicitar y controvertir pruebas, controvertir las decisiones que lo afecten e intervenir en las distintas etapas procesales.

7. El procedimiento, las acciones y recursos que se aplican a la intervención del tercero civilmente responsable se encuentran en el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y en lo no regulado por éstos, en las normas de procedimiento civil que no sean incompatibles con la naturaleza del proceso penal. Por lo tanto, el tercero civilmente responsable puede, entre otras actuaciones, llamar en garantía, denunciar el pleito, proponer nulidades, y emplear los medios de defensa necesarios para exonerarse de su responsabilidad[7].

Puesto que un tercero, ajeno a la responsabilidad penal, puede, eventualmente, y cuando se cumplan las condiciones señaladas, responder civilmente por los daños y perjuicios causados por una conducta punible ajena, no hay duda entonces que a ese tercero se extienden las garantías propias del debido proceso y del derecho a la defensa por virtud de los principios de legalidad o tipicidad penal, del juez natural, de las formas propias del juicio, de la favorabilidad penal, de contradicción, de impugnación, de cosa juzgada e inclusive, pienso, de la duda.

Aunque resulte discutible que en materia civil se aplique, como en el proceso penal, el principio de presunción de inocencia, considero que al tercero civilmente responsable tampoco, ni siquiera con fundamento en los artículos 2347[8] y 2349[9] del Código Civil, se le debe presumir culpable, pues solo podrá ser obligado a pagar la indemnización cuando haya sentencia condenatoria en que se declare penalmente responsable a su subordinado, dependiente o hijo y se demuestre que debe responder de conformidad con la ley civil.

Al respecto nuestro máximo Tribunal Constitucional sostuvo:“Finalmente, si bien el proceso penal resulta particularmente protector de los derechos del procesado, ello no significa que los derechos y garantías de los demás sujetos procesales no sean protegidos en el proceso penal. En el caso del tercero civilmente responsable, las garantías procesales incluidas en la Ley 600 de 2000 están orientadas a asegurar que puede defenderse adecuadamente de las imputaciones que se le hagan, controvertir las pruebas presentadas por la parte civil y solicitar las que sean necesarias para exonerarse de la obligación de responder civilmente. Algunas de tales garantías pueden diferir de las consagradas en el ordenamiento civil, pero ello no implica un desconocimiento de sus derechos de defensa ni una violación del principio de igualdad.”[10]

Si ello es así, y no podía ser de otra manera, esto es, que el Derecho a la Defensa no es una garantía exclusiva del procesado y que el Debido Proceso debe hacerse, igualmente, extensivo al tercero civilmente responsable, no queda remedio distinto a concluir que le asiste el derecho a cuestionar, en ejercicio del Principio de Contradicción, todo aquello que pueda comprometer su responsabilidad en el conducta punible ajena. No debe perderse de vista que su responsabilidad depende de la del procesado, al punto que si este es absuelto al tercero civil, dentro del proceso penal, no se le puede condenar a pagar daños y perjuicios.

¿Cómo es que, para citar un ejemplo, el padre no puede cuestionar las pruebas o impugnar las decisiones que afectan la responsabilidad penal de su hijo menor si, con ellas, de contera, se puede comprometer su responsabilidad civil y quedar obligado a responder por los daños y perjuicios ocasionados por el infractor en el evento en que resultare condenado? ¿Cómo es que el dueño del bus no puede objetar el experticio en que se dictamina que el automotor conducido por su empleado, posible responsable del homicidio culposo, estaba en malas condiciones de mantenimiento, si de ello depende, igualmente, su responsabilidad extracontractual?

Limitar el derecho a la defensa del tercero civilmente responsable a los aspectos relacionados con su propia culpa constituye un culto al formalismo y desconoce el contenido de justicia material que, igualmente, reclama este sujeto procesal, pues de conformidad con el artículo 141 del C.P.P., “tiene los mismos derechos y facultades de cualquier sujeto procesal”. Y esos derechos y facultades no son distintos ni inferiores de los que se conceden a la Defensa para tratar de eliminar o atenuar la responsabilidad del procesado.

En el citado artículo, al final, el legislador dispone que el tercero civil no “podrá ser condenado en perjuicios cuando no se haya notificado debidamente ni se le haya permitido controvertir las pruebas en su contra”, sin hacer discriminación alguna, vale decir, que puede controvertir cualquier prueba que acentúe o establezca no solo su nexo o vínculo con el procesado, sino aquellas que comprometan penalmente a su dependiente, hijo o subordinado en el delito porque de ello depende, igualmente, su responsabilidad civil.

Y si puede controvertir cualquier prueba que lo comprometa, asimismo puede impugnar cualquier decisión que directa o indirectamente lo afecte, pues la legitimidad del sujeto procesal para recurrir surge no de su posición dentro del proceso sino de la afectación que a uno de sus derechos resulte de la decisión cuestionada. Si, por ejemplo, una agravante punitiva incide, incrementándola, en la tasación de los daños y perjuicios, no hay duda, entonces, que el tercero civilmente está legitimado para recurrir la decisión en lo que atañe a este punto, así se refiera a la pena impuesta al procesado.

Así se trate de dos sujetos procesales distintos, como ya se dijo, no se puede hacer una división tajante entre sus intereses por cuanto si en algunas ocasiones, pocas, pueden ser diferentes o inclusive incompatibles, lo cierto es que en la mayoría de los casos, por no decir que en todos, convergen y por ello la estrategia defensiva se traza de manera mancomunada, pues la suerte del tercero civil depende, significativamente, de la suerte del procesado.

Pero como sé que no son los cuestionamientos improvisados de un comentarista los que convencen a los jueces, sino los argumentos de autoridad procedentes de las altas cortes los que tienen la capacidad disuasiva, citemos lo que, últimamente, al respecto a dicho la Corte Suprema de Justicia, en que, por cierto, recoge su posición y empieza a levantar las restricciones que al derecho de defensa del tercero civilmente responsable le venia imponiendo, sin que, lamentablemente, lo hubiere hecho totalmente:

“Así, el tercero civilmente responsable carece de interés para deprecar la nulidad del proceso por yerros in procedendo cometidos en contra del procesado o para contradecir las pruebas presentadas en su contra. O, como se dijo en la providencia impugnada, “sólo está legitimado para atacar aspectos de su propia culpa, como por ejemplo, que no tuvo la oportunidad de defenderse por haber sido vinculado tradíamente al proceso penal, que no existe nexo que lo vincule con el procesado, que existió una causa extraña que le hizo imposible el cumplimiento del deber jurídico concreto de vigilar, por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva”.

“Pero en el mencionado auto del 7 de septiembre del 2005, recogió la tesis tradicional para concluir que

[e]l tercero civilmente responsable podrá acudir en casación por las causales penales contra la sentencia de segunda instancia que le es adversa, si estima que un error en la fijación de la responsabilidad penal del sujeto agente por no percibirse o no declararse en el fallo alguno de los tópicos señalados en el citado artículo 57, incidió en la condena en su contra.

En orden a precisar los eventos en los que el tercero civilmente responsable puede discutir la responsabilidad penal del procesado, debe decirse que su actividad está limitada justamente por el artículo 57 de la Ley 600 del 2000, de manera que sólo podrá cuestionar “que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa”.

Por lo tanto, le está vedado invocar el in dubio pro reo o cualquier circunstancia que aminore la pena, como el estado de ira, el exceso en la legítima defensa y causales genéricas y específicas de atenuación punitiva o de menor punibilidad.
[i]
En resumen, las posibilidades de intervención del tercero civilmente responsable en sede de casación, como quedó dicho en la sentencia del 23 de agosto del 2005, radicado 23.718 y en el auto del 7 de septiembre del mismo año, radicado 23.925, se concretan a:

1. Discutir exclusivamente el tema de los perjuicios, caso en el cual se deberá atender a la cuantía y a las causales que rigen la casación civil.

2. Reclamar la protección de sus garantías fundamentales, bien a través de la casación ordinaria, ya mediante la discrecional, sin que para este último efecto importe la cuantía de la indemnización que fue condenado a pagar.

3. Pedir el desarrollo de la jurisprudencia sobre un tema exclusivamente ligado a sus intereses patrimoniales, ejerciendo la casación discrecional y sin que interese el monto de la condena.

4. Abogar por la absolución del procesado porque la conducta causante del perjuicio no se realizó, o porque el sindicado no la cometió o porque obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa, siempre que hubiera discutido el punto en las instancias, de manera que exista identidad temática entre la censura que se formula en casación y las pretensiones que se expusieron en el recurso de apelación.

5. Puede, así mismo, beneficiarse con la casación oficiosa, en todo caso que la Corte advierta el desconocimiento de sus derechos fundamentales”[11].

GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA G.

Profesor Universitario

NOTAS
[1] Tribunal Superior de Ibagué, Crónica Judicial No 696, El Poira Editores, 2005, Ibagué, pág. 184.
[2] C.S.J. Sala Penal, auto del 20 de Abril del 2005, rad. 20787.
[3] Código Civil, Artículo 2346. “Los menores de 10 años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudiere imputárseles negligencia.”
[4] Código Civil, Artículo 2348. “Los padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir.”
[5] Código Civil, Artículo 2347, modificado por el artículo 65 del Decreto 2820 de 1974. “Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren bajo su cuidado. Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de sus discípulos mientras estén bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.”
[6] Código Civil, Artículo 2349. Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda la responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes. En algunos casos, puede concurrir como fuente de la responsabilidad el riesgo creado por el guardián de la cosa (artículos 2350, 2351 y 2354 C.C).
[7] Corte Constitucional, sentencia 1075 de 2002
[8] “responsabilidad por el hecho ajeno. Toda persona es responsable, no solo por sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del de aquellos que estuvieren a su cuidado”
[9] Daños causados por los criados o los siervientes. Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión de servicio prestado por estos o aquellos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes si han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medios de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda la responsabilidad del daño sobre los criados o sirvientes.
[10] Corte Constitucional. Sentencia 1075 del 4 de diciembre de 2002. M.P. MANUEL JOSE CEPEDA.
[11] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, rad. 24164 de Octubre 20 de 2005. M.P. MARINA PULIDO DE BARON.
[i]

LA PREVARICACION JUDICIAL

Recojo Como título de esta "jurimprudencia" uno que utilizara un exmagistrado[1] de la Corte Suprema de Justicia para referirme a la evidencia, ya añeja, de que los únicos casos en que la Sala Penal de la mencionada Corporación ha acudido a la teoría del error, para excluir responsabilidades, ha sido en los de Prevaricato, específicamente cuando los autores son los funcionarios judiciales, como si dicho instituto fuere exclusivo de este tipo de delitos. Tal vez esté equivocado, pero revisada la jurisprudencia[2] del Tribunal de Casación en los últimos diez años no he encontrado un caso en que la excluyente de responsabilidad de que tratan los numerales 11 y 12 del artículo 32 del Código Penal se haya aplicado en casos distintos al Prevaricato y si alguno hubiere será insular en nuestra jurisprudencia.

Y esa especial consideración con los servidores públicos que profieren resoluciones, dictámenes o conceptos manifiestamente contrarios a la ley no procede exclusivamente de los encargados de juzgarlos, sino, además, de los encargados por la Constitución, de acuerdo con la reserva legal, de hacer las leyes, en este caso de tipificar las conductas delictuales, esto es, los congresistas que, seguramente, por tratarse de unos de los potenciales autores del delito de Prevaricato, lo han regulado con especial benignidad.

En prueba de lo afirmado se abordará, en primer lugar, el estudio del proceso de criminalización primaria que lo ha acompañado para después, en segundo lugar, examinar el tratamiento judicial que se le ha dado al mismo, esto es, el proceso de criminalización secundaria.


BIEN JURIDICO TUTELADO


Antes de adentrarnos en el examen de los aspectos histórico-legislativos del delito de Prevaricato debemos detenernos un poco en el análisis del bien jurídico que con él se pretende proteger y así concluir si el tratamiento legislativo que se le ha dado está acorde con su importancia, comparado, además, con el tratamiento punitivo que se le da a otros delitos de idéntica o menor gravedad.

Partiendo del hecho, discutible por algunos, que el derecho penal, específicamente el nuestro, cumple una función de estricta protección de bienes jurídicos, o por lo menos eso dice la exposición de motivos[3], y con ello la pena cumple funciones preventivas, general y especial, debe concluirse que el mayor o menor grado de protección que le dispense el legislador penal a un bien jurídico, depende de la cantidad de pena con que se amenace la comisión del delito que atente o afecte ese bien jurídico concreto. Es decir a mayor pena mayor posibilidad de disuadir a las personas de cometer el delito por lo que, de contera, con una mayor pena se dispensa una mayor protección penal al interés jurídico, lógica que, sin embargo, no se utiliza con el delito de Prevaricato como se evidenciará.

En este mismo orden de ideas y desde el punto de vista del Principio de Proporcionalidad, este se proyecta de dos maneras: Primero en el momento en que el legislador fija las consecuencias jurídicas, por cuanto la cuantía de la pena debe ser proporcional a la relevancia del bien jurídico que protege el tipo penal y a su vez entre la misma y las distintas formas de agresión al bien jurídico en que la conducta delictiva se puede manifestar. De esta manera las penas más graves deben reservarse para los delitos que atacan los bienes jurídicos más importantes y segundo al momento de la aplicación judicial, pues la pena debe ajustarse a la gravedad del modo de afectación del bien jurídico y a la persona, que por sus calidades, condiciones o grado de compromiso, lo afecta.

Por lo anotado, por la intensidad de la afectación o por la persona que lo afecta, no es lo mismo, entonces, que, por un lado, con una decisión prevaricadora se restrinja la libertad de una persona a que, por otro, se exima del pago de una cláusula penal a un incumplido; no es lo mismo, igualmente, que la decisión la tome un inspector de policía a que la adopte un juez de la república, aunque en ambos casos el bien jurídico afectado sea la Administración Pública y los dos sean servidores públicos.

Un examen sobre las normas que han tipificado el delito de Prevaricato, a la luz del anterior criterio, es decir constatando las penas que a lo largo del proceso legislativo se han señalado para el punible en mención y con las cuales se pretende proteger el bien jurídico de la Administración Pública, permitirá evidenciar, entonces, que en lo que a este reato corresponde, este bien jurídico no le merece al legislador la mayor importancia, tal vez por su potencial clientela: Los servidores públicos y, entre ellos, los mismos que hacen la ley.

Es que la verdad el discurso, la retórica, no se compadece con el tratamiento punitivo que se ha dado al servidor público que profiere una decisión o un concepto manifiestamente contrario a la ley, partiendo del hecho cierto de que, como lo dijo la misma Corte Suprema:

“En el delito de prevaricato, no hay duda alguna en cuanto la sociedad, y por esa vía el Estado, sufre las consecuencias del funcionario que se aparta de la Constitución cuando da preeminencia al interés particular –así sea el suyo, aparte del de uno o varios de los sujetos procesales- sobre el general; olvida que debe cumplir con una de las funciones esenciales del Estado cual es la de servir a la comunidad y mantener un orden justo; se aparta de las normas superiores y de la ley; en las actuaciones judiciales deja de lado el debido proceso o proceso justo; se aleja de su obligación que, como persona y ciudadano, tiene de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia; tacha con su conducta el juramento por el cual ha prometido cumplir sus deberes y defender la Carta; no recuerda que está al servicio del Estado y de la comunidad; se le escapa que su intervención o actuación en los asuntos penales –que se integran al proceso- tienen que estar sometida al imperio de la ley; y que, en concreto, tratándose de funcionarios del Ministerio Público, olvida que le compete vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes, en pro de la defensa de un orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales”[4].

En síntesis, el de Prevaricato es un delito pluriofensivo porque no obstante ser la Administración Pública la que se protege, varios pueden ser los perjudicados en su materialización, con mayor razón si el pronunciamiento torcido procede de un funcionario judicial que, sin embargo, no es punido con mayor severidad, se le equipara legalmente a cualquier otro servidor público, salvo que se trate de algunos delitos en particular, lo que da a entender que la agravante no se deduce de la calidad del servidor sino de la gravedad del delito.[5]

Se tiene, entonces, que de acuerdo con la retórica, con lo que se pretende proteger, las personas perjudicadas y los valores en juego, la Administración Pública es un bien jurídico cuya importancia debiera reflejarse en la pena de los conductas tipificadas para protegerlo y lo innegable es que si revisamos lo referente al Prevaricato en el decurso legislativo, esto no ha sido así, por cuanto no obstante la gravedad de la conducta y lo importante del interés tutelado, las penas para este delito han sido irrisorias o por lo menos mucho menores que para delitos de menor impacto social o, si se quiere, de menor gravedad.



ANTECEDENTES LEGISLATIVOS


1. No obstante que el punible que nos ocupa viene regulado legislativamente desde los Códigos penales de 1837, 1873 y 1890 en sus artículos 497, 317 y 485 respectivamente, nos ocuparemos de él desde el código de 1936 en que la pena era prisión de seis meses a cinco años al “funcionario o empleado público o el que transitoriamente desempeñe funciones públicas, que a sabiendas dictare sentencia, resolución o dictamen contrario a la ley, expresa o manifiestamente injustos[6], o rehusare, negare o retardare un acto propio de sus funciones, por simpatía hacia unos o animadversión hacia otros…”

2. Con el artículo 2º del decreto ejecutivo 2525 de 1963, la pena para este delito fue aumentada de uno a cinco años de prisión, pero si “se tratare de sentencia en juicio criminal, la pena será de cuatro a ocho años de prisión”.

3. El 29 de Enero de 1981 entra a regir el decreto 100 de 1980 que tipifica, en forma separada, el Prevaricato por Acción, por Omisión y por Asesoramiento Ilegal, rebajando ostensiblemente la pena para aquel, pues para todas las modalidades parte de un año de prisión, sin hacer diferenciación alguna en el sujeto calificado, eliminando, además, la agravante, de la “sentencia en juicio criminal”, es decir, equiparando punitivamente todas las decisiones torcidas.

4. Con motivo de la expedición del Estatuto Anticorrupción (Ley 190 de 1995) se modifican las penas, en su mínimo, para dejarla, en las tres modalidades, en tres años de prisión y en su máximo en ocho años, salvo para el asesoramiento ilegal que se dejó en seis años.

5. Con el código del 2000, la ley 599, el legislador conserva la pena para el Prevaricato por acción, rebaja la pena en su mínimo y en su máximo para el prevaricato por omisión y elimina del catalogo de delitos el Prevaricato por Asesoramiento ilegal, sin que la conducta allí contemplada deje de ser típica pues es recogida por el artículo 421 de la señalada normatividad.[7]

Mírese cómo, siempre, en todas las épocas, a lo largo del proceso legislativo, el prevaricato ha tenido como sanción para quien incurra en dichas conductas penas mínimas, pues partió de seis meses en su mínimo, subió a un año posteriormente, se remontó a cuatro cuando se tratara de una sentencia en juicio criminal, se rebajó a un año nuevamente y se estancó, finalmente, en tres con el vigente Código Penal. Pero si el Prevaricato es por omisión la pena es aún más baja: dos años de prisión sin que pueda superar cinco.

Penas mínimas digo, o ínfimas, no solo si se pondera el bien jurídico que se quiere tutelar, sino, además, si se compara con la señalada para otros delitos contra la administración pública o de justicia, de mucho menor gravedad, como, por ejemplo, la Colaboración en la Fuga de Presos, el Fraude Procesal y el Falso Testimonio para citar solo algunos.

No se compadece con la lógica y con la dogmática de los bienes jurídicos, con su ponderado valor, con su importancia para los Valores, Derechos y Principios Constitucionales que, por ejemplo, tenga más pena un guardián que colabora para que un preso se fugue que un juez que, con una decisión ilegal, permite la libertad de un procesado privado de la libertad o lo absuelve o condena injustamente. No hay duda que el compromiso con la Administración Pública es mucho mayor en el funcionario judicial que en el funcionario penitenciario, el deber de fidelidad de aquel es superlativo comparado con el de este y sin embargo esto no es lo que refleja el tratamiento punitivo puesto que al paso que el “Favorecimiento de la Fuga[8]” consagra como sanción la prisión de cinco a ocho años, el Prevaricato solo es de tres a ocho años.

Es que ni siquiera la agravante contemplada en el artículo 415 del C.P. sirve para equiparar las cargas punitivas por cuanto el Favorecimiento también tiene una del mismo tenor y con el mismo incremento punitivo[9].

Lo que causa aún mayor perplejidad, por llamarlo de alguna manera, es que este delito, el de Fuga de Presos, contempla la modalidad culposa y el Prevaricato, en ninguna de sus modalidades, por aquello del numerus clausus, no[10]. Es decir, mientras al juez solo se le puede imputar la conducta descrita en el artículo 413 del C.P. a título de dolo, porque no contempla la modalidad culposa, al guardián la conducta de favorecimiento le es reprochable no solo cuando la comete dolosamente sino cuando por negligencia, imprudencia o impericia, en fin por violación al deber de cuidado, de lugar a la fuga de un recluso que está bajo su custodia, vigilancia o conducción.

Pareciere, con la anterior distinción, que el deber de compromiso, de entrega, de responsabilidad y cuidado fuere mayor en el funcionario de prisiones que en el juez o el fiscal, por cuanto a este no se le castiga la incuria, la negligencia, la impericia, ni siquiera la ignorancia[11] al momento de tomar una decisión que, a la postre, resulta ser contraria a la ley. Considero, por el contrario, que el nivel de exigencia debe ser mucho mayor en relación con el encargado de administrar justicia que con el encargado de una labor administrativa, por muy importante que esta sea, por ello no se justifica el severo y diferencial trato legislativo para el custodio.

Pero el asunto no es únicamente que el Prevaricato solo admita la modalidad dolosa como forma de conducta, es que, como lo veremos cuando abordemos el tema del tratamiento jurisprudencial, la Corte Suprema solo acepta para el mencionado delito el dolo directo[12] y rechaza la posibilidad de las otras clases de dolo, esto es, el indirecto o el eventual en la conducta del prevaricador.

Resulta, en este mismo orden de ideas, más grave, según nuestro legislador y de acuerdo con la pena impuesta, que un extraneus falte a la verdad en un proceso, a que un funcionario público profiera una decisión manifiestamente ilegal dentro del mismo proceso. Solo de absurdo se puede calificar la posibilidad de que un particular, que ningún deber de fidelidad tiene con la Administración de Justicia, resulta purgando una pena mayor cuando tergiverse la verdad en una actuación judicial que la que el fiscal o el juez del proceso pagaría cuando tuerza la decisión, pues mientras que aquel, de conformidad con lo dispuesto en la ley 890 de 2004, tendría una pena mínima de seis años de prisión, la pena para este, cuyo deber de lealtad es innegable, la pena sería de la mitad, tres años de prisión.[13]

Mírese que el legislador con el pretexto de poner a tono el Código Penal del 2000 con la ley 906 de 2004, mediante la cual se implantaba el sistema acusatorio, dado los beneficios, garantías y rebajas[14]¡ que este contemplaba, optó por elevar las penas en una tercera parte para todos los delitos, pero para el Falso Testimonio la incrementó en un cincuenta por ciento, al pasarla de cuatro a seis años en su mínimo y de ocho a doce años en su máximo, omitiendo cualquier referencia en relación con el delito de los servidores públicos, como si el rol que va a jugar el testigo en el nuevo sistema fuera más relevante que el que van a jugar los jueces de garantía y de conocimiento[15].

Lo mismo se puede predicar en relación con el Fraude procesal pues al paso que un litigante, por ejemplo, debe pagar una pena de seis años de prisión cuando por cualquier medio fraudulento induzca en error al juez, este, cuando defrauda la justicia que representa, solo debe pagar la mitad de la pena de aquel. No hay duda que aquí, también, hay una inversión de valores.[16]

Pero la verdad es que no es del patrimonio exclusivo de nuestro legislador la benignidad punitiva con la que se trata la conducta de proferir decisiones manifiestamente contrarias a la norma, toda vez que revisados los códigos penales de América Latina todos coinciden en lo ínfimo de las penas, aunque todos reclaman la gravedad de la conducta y la importancia del bien jurídico, siendo el de Chile, en su artículo 224, el único que consagra la modalidad culposa para el delito de Prevaricato.[17]

Se tiene entonces que la conducta del servidor público puede ser calificada de prevaricadora solo si la decisión que profiere o el concepto que emite es manifiesta, notoria y abultadamente ilegal, siempre que sea a título de dolo, nunca de culpa, con tal que el dolo sea directo, no eventual ni indirecto.

De lo analizado se puede concluir, en primera instancia, que el legislador, al momento de señalar las sanciones para quien incurra en este tipo de comportamientos, para nada consideró la importancia y trascendencia del objeto jurídico tutelado, ni los valores afectados, las personas perjudicadas ni las victimas sino, como lo dijera hace 20 años EMIRO SANDOVAL HUERTAS, los potenciales clientes[18] del delito, esto es, las personas que de una u otra manera podrían incurrir como autores o partícipes en él, es decir, los servidores públicos y los congresistas podrían ser uno de ellos.

De otra manera no se explica que se castigue con mayor severidad un litigante en el fraude procesal, un particular en el falso testimonio y un guardián en la Fuga de Presos, cuando aquellos ningún compromiso o deber de lealtad tienen con la Administración Pública y este lo tiene en mucha menor medida que un juez o fiscal, por ejemplo.

“Repugna a un régimen republicano y democrático el tratamiento preferencial, resabio de viejos fueros abolidos, para los jueces que delinquen, tanto más si se considera que, en nuestra Constitución Nacional, se contempla el modo y manera como serán juzgados para preservarlos de injustas o vengativas acusaciones. Y no resiste análisis el argumento y corrección de las sentencias dictadas por vía del prevaricato, por la intervención posterior de tribunales de alzada, no solo porque ello dejarían sin sanción, fuera de la simple corrección disciplinaria que están autorizados a aplicar dichos tribunales, a los jueces prevaricadores, sino también porque no se nos ocurre cómo funcionaría el sistema cuando los acusados por el delito fueran jueces de instancia superiores”.[19]


EL PREVARICATO Y LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES COMO SUS POTENCIALES CLIENTES.

Si bien es cierto lo puede cometer cualquier servidor público, también es cierto que, como dice JORGE ENRIQUE VALENCIA[20], “El prevaricato – alguien lo dijo ya- es el típico delito de los jueces. En el correcto y estricto cumplimiento de los actos judiciales debe buscarse el telos de su represión. En el se involucra una ofensa gravísima a la dignidad, rectitud, estima y reputación de la potestad judicial pública que trasciende esta esfera para comprometer la imagen y la seriedad misma de la justicia. Al decir de Rivarola[21] constituye el más odiado delito que puede cometer un juez en su calidad de tal, al negar su derecho a quien lo posee, mediante pronunciamientos torcidos”.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, en auto del 17 de Febrero de 1981, consideró, que:

“Si bien todos los delitos contra la administración pública tienen como característica común la de constituir la violación de deberes impuesto por el Estado a determinadas personas llamados funcionarios públicos o empleados oficiales, no todos esos ilícitos muestran, en la practica, igual gravedad ya que unos la tienen mayor que otros.En efecto no solo existen deberes mas ponderosos y funciones más delicadas, en unos empleados oficiales que en otros, en forma que algunos han sido revestidos de mayor dignidad que otros, o de más autoridad, o tienen más dilatada y profunda influencia en las relaciones oficiales, sino que, aún considerando empleados de la misma categoría pueden presentarse casos en que los intereses comprometidos en la función sean de mayor importancia que en otras circunstancias o que los encargados al manejo de otros empleados.

Tal es lo que sucede con los atinentes a la justicia. Es esta, sin duda alguna, uno de los pilares de la vida social sobre todo en épocas de crisis cuando se está perdiendo la fe en los valores seculares.

Entonces el juez debe mostrarse como el inconmovible guardián de los mismos, digno, por ello, de la confianza de todos. Esto hace que a quienes violan de modo tan grave los deberes haya que sancionarlos con mayor rigor que a los que, en otros cargos de la administración pública (entendida en sentido lato), pero que no están en esas posiciones claves, faltan a los deberes propios de sus cargos”


EL PREVARICATO Y LOS CONGRSISTAS COMO SUS POTENCIALES CLIENTES.


La Corte Constitucional, hasta el año de 1999, venía considerando, mediante las sentencias C-222 y C-245 del 96, que la inviolabilidad a la que se refiere el artículo 185 de la Constitución solo se predicaba de votos y opiniones emitidas en virtud de las funciones políticas de los congresistas. En lo que se refiere a las junciones judiciales, añadió la Corte, las opiniones y los votos de los congresistas están sometidos al régimen normal de vigilancia y control que pesa sobre cualquier juez de la república. Lo anterior, argumentó la Corporación, porque la función judicial está restringida por la Constitución y la ley en busqueda de la imparcialidad, a diferencia de los juicios políticos que se emiten cuando, por ejemplo, se vota un proyecto de ley o se declara una moción de censura.

En la primera de las señaladas sentencias la Corte Constitucional, al respecto, expuso:

“La naturaleza de la función encomendada al Congreso supone exigencias a las actuaciones de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuración del presupuesto procesal previo consistente en la decisión sobre acusación y seguimiento de causa o no acusación y no seguimiento de causa. Además de las limitaciones inherentes a su condición de congresistas, la índole judicial de la función analizada, impone hacer extensivos a estos el régimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisión objetiva e imparcial en atención a los efectos jurídicos que ha de tener. Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cámaras, en su condición de jueces, asumen responsabilidad personal, que incluso podría tener implicaciones penales”[22]

No hay duda, entonces, que los congresistas, es decir los mismos que hacen la ley penal, podían incurrir en el delito de Prevaricato cuando, en ejercicio de sus funciones judiciales de instrucción y juzgamiento, emitían votos o conceptos manifiestamente contrarios a la ley, es decir, potencialmente eran clientes del mencionado punible.

El asunto cambió, para bien de los parlamentarios, cuando la misma Corte, mediante sentencia SU-047/99 varió su criterio al resolver una tutela interpuesta por uno de sus exmagistrados[23], en representación de la congresista VIVIANNE MORALES y otros 110 representantes de la cámara que habían votado a favor de la preclusión de la investigación penal que se iniciara en contra del presidente Samper Pizano, siendo denunciados por ello ante la Corte Suprema, quien les abrió la correspondiente investigación por el posible delito de Prevaricato al haber dictado, los denunciados, un providencia judicial ajena y contraria al ordenamiento jurídico, pues para proferirla predominaron razones no de tipo jurídico sino de tipo políticas y partidistas a favor del Presidente de la República.

En la citada sentencia de unificación la Corte elimina a los congresistas como potenciales clientes del punible de Prevaricato, ni siquiera cuando cumplen funciones judiciales, al considerar que son absolutamente libres al emitir sus votos y opiniones y que por tanto sus decisiones no pueden ser objeto de cuestionamiento alguno. Pierde entonces el sujeto activo del reato en mención uno de sus potenciales autores: el congresista. Volvemos con lo anotado al Estado absolutista en que el que hace la ley no está sometido a ella.

No es gratuita, pues, la benignidad con lo que los legisladores regulan la sanción para el punible de que trata el artículo 413 del C.P., pues desde los albores de la Criminología Crítica se sabe que el hacedor de la ley, en el proceso de criminalización primaria, considera para efectos de su confección no solo la víctima sino el cliente y de acuerdo con ello elabora, con mayor o menor complejidad, el respectivo tipo penal y asimismo señala la condigna sanción[24], de tal manera que dicho proceso nada tiene de inmaculado pues está plagado de todo tipo de intereses que distorsionan la justicia y la equidad de la política criminal.

Pero ahora que el riesgo de que un congresista incurra en el delito de Prevaricato cuando emita sus votos u opiniones[25], inclusive cuando funge como juez, desapareció con la decisión de la Corte Constitucional de calificar de inviolable, absolutamente, sus opiniones[26], los llamados padres del patria debieran aprovechar esta inmunidad e ir pensando en ajustar las penas a la importancia y valía del bien jurídico protegido, en teoría, por aquel punible y por lo menos disimular el tratamiento diferencial.


TRATAMIENTO PROCESAL DEL PREVARICATO.

Como lo examinaremos, el benigno tratamiento para los servidores pùblicos que defraudan la Administración Pública con providencias torcidas no se limita al campo sustancial-punitivo, se extiende, además, al campo procesal como su inevitable corolario, pues dado lo ínfimo de las penas, no obstante la gravedad del hecho, tienen derecho, entre otros, a la detención domiciliaria y a la ejecución condicional de la pena, por ejemplo.

Y hoy con la ley 906 de 2004, en virtud del principio de Favorabilidad, no resulta, ni siquiera, procedente imponer medida de aseguramiento a los prevaricadores y el siguiente pronunciamiento de la Corte me releva de abordar su explicación.

"De acuerdo con la ley 600 de 2000, procedía la medida de aseguramiento de detención preventiva frente al delito de prevaricato por acción (por la naturaleza de la conducta y no por la pena), que es la conducta por la cual fue acusado el ex fiscal, cuando fuese necesaria para cumplir los fines de la misma y existiesen al menos dos indicios graves de responsabilidad (artículos 355, 356 y 357).

El régimen de las medidas cautelares de carácter personal en la ley 906 de 2004 es prácticamente el mismo - salvo que quien las decide no es el fiscal, sino el Juez de garantías -, pues probatoriamente se exige la construcción de una inferencia razonable acerca de la responsabilidad y demostrar el cumplimiento de los excepcionales fines de la medida de aseguramiento, frente a conductas investigables de oficio cuya pena mínima es de cuatro años (artículos 308, 309 y 310 y 312-2).

Como tal instituto, desde el punto de vista material y formal, se regula en forma idéntica, entonces no se opone su aplicación por favorabilidad a situaciones que se decidieron en su momento con base en la ley 600 de 2000, como la Corte mayoritariamente lo ha aceptado.[27]

Como el delito por el cual se procede tiene asignada una pena mínima de tres años, la medida de aseguramiento no es procedente. En consecuencia, se revocará la decisión impugnada y se ordenará la libertad inmediata del sindicado".[28]

Antes, con la ley 600 de 2000, al funcionario judicial que defraudara la confianza depositada en él por la Administración Pública, por lo menos se le definía la situación jurídica y, si se daban los presupuestos de ley, se le profería medida de aseguramiento que en muchos casos, por ser la pena mínima inferior a cuatro años, se le sustituía por la detención domiciliaria, en consideración a que en su calidad de funcionarios difícilmente significan un peligro para la sociedad y mucho menos se van a sustraer al proceso o defraudar la justicia, aunque en algunos casos, cabe aclarar, la Corte les negó, inclusive, la suspensión de la detención preventiva por edad o por enfermedad grave[29].

El ciudadano de a pie, destinatario de la norma, difícilmente va a entender cómo es que una persona acusada o investigada de torcerle el cuello a la justicia, de defraudar la confianza de la sociedad en ella, de perjudicar con sus decisiones prevaricadoras a terceras personas, no se le puede dictar siquiera una medida de aseguramiento que permita, por lo menos, gravarle sus bienes para evitar que los distraiga. Y no es que no se le pueda dictar auto de detención, es que no se le puede gravar con ninguna, léase bien, ninguna de las medidas de aseguramiento contempladas en el artículo 307 de la ley 906 de 2004.

Es que la misma Corte Suprema, máximo Tribunal de Juzgamiento de los funcionarios judiciales, es conciente de lo contraproducente que resulta para la comunidad que este tipo de servidores públicos resulten excluidos de las medidas de aseguramiento, cuando en autos de Marzo 11 de 2003 y Octubre 11 del año siguiente, señaló:

“Agregó la Corte que “lo anterior conduce a pronosticar que si en su condición de servidor público irrespetó la ley cuando tenía el deber especial de acatarla y de dar ejemplo a los demás, necesariamente implica que, como particular, no la respetará y, por ende, sería contraproducente para la comunidad excluirlo de la detención preventiva” (cfr. auto de marzo 11/03. M.P. Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS. Rad. 13512)[30].

Y no es que esté abogando por la cárcel para los prevaricadores, no, es que idéntico tratamiento, garantista de la presunción de inocencia, deben tener todos los procesados, máxime cuando se trata de delitos de mucha menos gravedad que el prevaricato, hasta tanto no se les declare, mediante una sentencia en firme, culpables. El desquiciamiento que implica el tratamiento diferente para intraneus y extraneus se me antoja violatorio del principio de Igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta, pues no existe ninguna razón que justifique el que con respecto a un perjuro, por ejemplo, sí sea procedente una medida de aseguramiento y, en cambio, frente a un juez o fiscal prevaricador no.

Con la ley 906 ningún prevaricador puede estar privado de la libertad durante el proceso. Ya quisieran para sí el mismo trato respetuoso del preciado Derecho, la infinidad de inocentes que pueblan, en completo hacinamiento, nuestras cárceles. Los fiscales y jueces, al momento de administrar justicia, debieran hacer extensivo a todos los procesados que están bajo su égida el tratamiento garantista y generoso que a ellos mismos les dispensa la ley, esto es, entender que la Libertad no es una gracia y que solo se debe restringir en última instancia, después de una investigación seria y legal, cuando ya no haya más remedio para garantizar los fines de la medida de aseguramiento. En eso consiste el Favor Libertais.

Lo que se quiere es abogar para que si el legislador no ha entendido, como hacedor de la ley, el juez le haga entender, como creador del derecho, en un Estado que se dice Social y Democrático, que la Constitución no es un mero catalogo de normas sin ningún contenido material, sino un proyecto plagado de Valores, Principios y Derechos que el legislador en primer lugar, pero el juez especialmente, como garante de la juridicidad y de la legitimidad, debe hacer cumplir para que algún día podamos alcanzar ese orden justo de que habla el Preámbulo de la Norma Superior.


EL PREVARICATO Y SU TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL

En el anterior acápite adelantábamos que el Prevaricador solo lo puede ser a título de dolo y que la decisión para que pueda calificarse de prevaricadora debe ser manifiestamente contraria a la ley, elemento normativo del tipo en lo que la Corte Suprema, al resolver los variados en incontables casos, ha sido especialmente enfática, para impedir que los servidores públicos sean juzgados o condenados por elementales equivocaciones, por interpretaciones diversas a las dominantes o discrepantes de las decisiones o criterios de sus superiores.

“lo manifiesto es aquello que no requiere de mucho análisis ni de razonamientos profundos para su entendimiento[31]”, vale decir “que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse[32]”, pues el “ilícito mencionado (Prevaricato) en su forma activa requiere que haya una absoluta disparidad, más aún: Una notoria discrepancia entre lo decidido por el funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó”[33].

No obstante que es la ley la que exige la presencia de ese normativo elemento del tipo, considero que su análisis, así sea someramente, debe hacerse en este acápite, en tanto la interpretación literal de la expresión “manifiestamente contrario a la ley”, abre la posibilidad jurisprudencial, inaceptable, de que se establezcan grados de infracción a la ley, de donde resulta que solo serán prevaricadoras aquellas decisiones notoriamente ilegales, al paso que aquellas que no alcanzan tal grado de notoriedad no lo serán, a pesar de ser contrarias a derecho,[34] como si las decisiones fueren más o menos ilegales.

Aquí también, con la exigencia de dicho elemento normativo, se abre una tronera a la impunidad porque basta que el juzgador considere que la decisión, a pesar de ser ilegal, no es “manifiestamente” contraria a derecho para concluir que la conducta del funcionario es atípica. ¿Con qué criterio, preguntase, se mide la notoriedad, lo manifiesto de la contradicción de la decisión con la ley?, ¿Cómo evaluar o justipreciar tal expresión?, Cuál será el límite de aplicabilidad para la misma?[35].

Al respecto, la Corte Suprema, mediante auto de Diciembre 10 de 1982, trató de hacer alguna diferencia cuando, a la letra, señaló: "El prevaricato exige como elemento estructural que la “Resolución o el dictamen” pronunciados sean manifiestamente contrarios a la ley. De donde aquellos que la contradicen, pero sin esa nota de ostensibilidad o evidencia, bien pueden conservar la característica de acto propio de abuso de autoridad”. Cabe preguntarse, con el anterior pronunciamiento, a partir de cuándo o de dónde una decisión contraria a derecho es constitutiva de un mero abuso de autoridad o de un Prevaricato y la respuesta no puede ser que a partir de lo manifiesto de la contradicción porque sería una respuesta tautológica, que deja intacto el problema.

Creo, así sea de lege ferenda, que el obrar bajo la comprensión de la ilicitud de la conducta, cualquiera sea el grado de contradicción, es suficiente para predicar el Prevaricato con tal que la decisión sea, efectivamente, contraria a derecho, para no caer en el delito putativo. No resulta lógico, por eso, que se juegue con la ostensibilidad de la contradicción para hacer depender de ello la tipicidad del delito, cuando de todas maneras se sabe que es contraria a derecho y, sobre todo, que el servidor público era conciente del tal discrepancia. Para el Prevaricato debe bastar, en consecuencia, la simple traición a la conciencia.

El elemento normativo analizado, pienso, no debe hacer parte de la descripción típica de la conducta, pero como el legislador así lo quiso, seguramente con el criterio de posibilidad de comisión o autoría, es al juzgador al que le corresponde “buscar un punto equidistante, un criterio rector en donde esa contradicción, por su magnitud[36], subsuma cualquier abuso de autoridad para poder concluir que el obrar bajo la comprensión de la ilicitud de la conducta constituye prevaricato. Es pues, ese especial sentido de equidad, así conformado, el verdadero resguardo y guía de acierto judicial en el juicio de aplicabilidad de esta infracción”

Pero mas que lo anotado nos interesa en el presente acápite examinar el tratamiento que la Corte le ha dado al Prevaricato en lo referente no a los aspectos objetivos del tipo penal, sino en lo que atañe a su aspecto subjetivo y además en lo relativo a la culpabilidad, específicamente en lo atinente al error de prohibición y finalmente al tratamiento punitivo en lo que tiene que ver, concretamente, con el principio del non bis in idem.

El Prevaricato, por disposición legal, decía, no admite sino la modalidad dolosa, la jurisprudencia, como lo anotábamos, es la que se ha encargado de limitar esta especial forma de conducta, pues reiterada y pacíficamente lo ha restringido al dolo directo, descartando la posibilidad que el reato se pueda cometer a título de dolo eventual, en contravía de lo sostenido por doctrina muy autorizada.

Para el efecto bástenos transcribir, parcialmente, una de las sentencias en que la Corte Suprema de Justicia ha descartado la posibilidad del dolo indirecto y el dolo eventual en el ilícito que nos ocupa, para, por este camino, confirmar la sentencia absolutoria del Tribunal Superior a una juez de familia:

“También consideran que no es posible aceptar tal excusa en una abogada, con más de 15 años de experiencia profesional, varios como Juez de Familia, acostumbrada a examinar similares demandas, y en la resolución acusatoria se analizó que si así lo había hecho asumía de antemano los resultados punibles de su comportamiento, pues se representa en su intelecto el evento probable de la vulneración de la ley, que constituye el dolo.

Sin embargo, las previsiones del dolo eventual han sido descartadas por la Sala del delito de prevaricato, que únicamente procede por dolo directo, al demostrarse que el agente se dio cuenta de la manifiesta ilegalidad de la resolución o dictamen emitido, y quiso su realización (cfr. fallo de segunda instancia de fecha 15 de mayo de 2000, rad. 13.601, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote):

"El dolo en el prevaricato, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, y por la naturaleza misma del punible, como que, según ya se expresó, 'requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía dictar un pronunciamiento ceñido a la Ley y a la justicia', sólo, dentro de las diversas clasificaciones doctrinarias que de él existen, puede ser el directo, no el eventual; en otras palabras, y frente al artículo 36 del Código Penal, el juicio de reproche se hace viable sólo en la medida en que se establezca que 'el agente conoce el hecho punible y quiere su realización' pues resulta un imposible jurídico que, por las características que definen el hecho típico en mención, afirmar que el prevaricador actúa también dolosamente cuando acepta su conducta 'previéndola al menos como posible'.

Como en el dolo eventual, tiene dicho la Sala, 'el agente se representa la posibilidad de realización del tipo penal y la acepta interiormente, lo que incluye aceptar el resultado de su conducta, conformarse con él', (sentencia de mayo 14 de 1996, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia), es evidente que una tal caracterización no se aviene en lo más mínimo al elemento subjetivo que demanda el prevaricato, pues, siendo éste un tipo penal de mera conducta, es claro que basta el simple comportamiento del agente, independientemente de las consecuencias que él apareje, para que se tenga por punible. No exige el prevaricato un determinado resultado y siendo ello así, el dolo eventual deviene incompatible con la naturaleza de dicho delito, lo contrario sería pretender que en todo proferimiento de una decisión fuera implícito el riesgo de que resulte contraria a derecho y que si tal posibilidad se aceptare, se estuviere ante un dolo eventual.

Pero la naturaleza del delito, en cuanto de mera conducta, implica que, quien en él incurre, profiere un dictamen o resolución con absoluto conocimiento y voluntad de que es contrario a la ley, pero no se hace la representación de que puede prevaricar sin hacer nada para eludirlo."

Por ello, no es descartable, dada la reprobable mecanicidad con que a veces asumen algunos administradores de justicia el estudio de las demandas en procesos sucesorios, que la acusada en realidad hubiera procedido a una rápida revisión de los registros de nacimiento del actor allegados con el libelo pertinente, dos de ellos en diverso formato, y que por tal ligereza incurrió en el error de creer que se habían aportado los de diferentes personas, pues no es corriente que se anexen doblemente los de un solo individuo, y en consecuencia procedió a tramitarlo en la forma acostumbrada, lo que no fue desvirtuado dentro del proceso[37].


Con el mismo argumento, más adelante, la Sala Penal de la Corte Suprema, absolvió a un fiscal Delegado ante el Tribunal de Pasto, diciendo:

“Es cierto, como se alude en la acusación, que “el doctor ……., por virtud de su decisión, propició la impunidad en un grave caso de corrupción administrativa y permitió una aplicación ilegal y discriminatoria de la justicia haciendo que uno de los copartícipes del injusto investigado quedara amparado por una preclusión manifiestamente ilegal cundo los restantes intervinientes en los mismos hechos sobrellevan investigaciones y juzgamientos”, pero también es claro que la magnitud de estos resultados provenientes de una conducta típicamente antijurídica, no resultan suficientes para efectos de determinar la responsabilidad penal en el hecho, a menos que se apliquen criterios de responsabilidad distintos de los establecidos en el sistema que nos rige, menos aún, si como ha sido dicho, “no exige el prevaricato un determinado resultado y siendo ello así, el dolo eventual deviene incompatible con la naturaleza de dicho delito, lo contrario sería pretender que en todo proferimiento de una decisión fuera implícito el riesgo de que resulte contraria a derecho y que si tal posibilidad se aceptare, se estuviere ante un dolo eventual” (Sent. Segunda Inst. Mayo 15 de 2000. Rad. 13601. M.P. Gálvez Argote[38])

En contravía de la posición reiterada y pacífica de la Corte estimo que asiste razón a los profesores ALFONSO GOMEZ MENDEZ Y CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU, cuando admiten la posibilidad del dolo eventual en el delito de Prevaricato, pues no hay duda que si el servidor público deja librada al azar o al examen del superior la posibilidad de que una decisión o un dictamen resulte contrario al derecho, estamos ante la clase de dolo que nuestro máximo Tribunal se niega a aceptar.

No es infrecuente escuchar, en los despachos judiciales, a los jueces y fiscales retando a las partes para que apelen si no están conformes con sus decisiones y dejando en sus superiores la carga de corregir sus errores, afirmando, por ejemplo, “Que el Tribunal resuelva ¡”. Es decir se representan la probabilidad de prevaricar, sin embargo toman la decisión y la dejan librada a lo que se resuelva en la alzada.

Aquí considero que, como en todos los casos, ante la duda el funcionario deben detenerse y el riesgo implícito de que toda decisión pueda, eventualmente, resultar contraria a derecho, desaparece, “se excluye por la exigencia del grado de quebrantamiento de la ley, pues no basta que el acto sea contrario a derecho o injusto”, sino manifiesta, notoria o groseramente contraria a derecho. “Pero, así mismo, si utilizó en su confección las reglas adecuadas que comportan el cumplimiento del deber de los servidores públicos en tal materia, de todos modos si llegare a incurrir en prevaricato –lo cal no parece posible, según se ha admitido- nos encontraríamos ante un supuesto de “riesgo permito”, necesario de tener en cuenta para la“imputación jurídica del resultad (2ª parte inc. 1º. Art 9º)[39].

Pero miremos, para citar argumentos de autoridad, lo que los señalados doctrinantes[40] exponen:

“En nuestro sistema penal es mucho más fácil admitir la figura del dolo eventual en el prevaricato, habida cuenta que no se plantea ninguna discusión sobre un pretendido elemento subjetivo del tipo, ni de aquellos que apuntan al conocimiento ni de otros que implican tendencia interna trascendente o intensificada.

Pero además lo que le resulta difícil a la doctrina es liberarse del elemento adicional que se venia exigiendo por la teoría tradicional del dolo eventual, esto es, que el individuo se “conformara con” o “aceptara” la producción del resultado que se hubiera previsto como posible (fórmula del articulo 26 del C.P. de 1980); empero, el Código Penal de 2000 en la segunda parte del artículo 22 suprimió el momento anímico exclusivamente interno de “aceptar la producción del resultado”, encauzando y direccionando el dolo eventual por una completa normativización, toda vez que basta para su configuración que “la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar[41] ”

Más adelante los mismos autores concluyen:

“Así las cosas, el dolo eventual estará presente cuando el servidor público tenia como probable que estuviera conceptuando o profiriendo resolución do dictamen manifiestamente contrario a la ley, bien por entenderlo en términos positivos o bien por dudar si su conducta se avenía o no con el derecho, debido a que se apartaba de las reglas básicas constitutivas del deber que gobierna la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico y el derecho, como también de las reglas jurídicas y de la experiencia sobre la valoración de las pruebas, dejando librada a la suerte la incursión o no en el tipo penal”[42]

¿Por qué razón, cabría preguntarse, no se puede predicar el dolo en un funcionario que, embargado por la duda, se representa como probable la ilicitud de su decisión, sigue adelante, y la profiere dejándola librada al albur, si esta es precisamente la figura que regula la segunda parte del artículo 22 del Código de Penas?.

Es cierto que toda decisión lleva insito el albur de ser contraria a derecho, pero de concretarse ese riesgo en un resolución o dictamen contrario a la norma, el resultado en que se determinó solo le será imputado al funcionario, cuando al asumirlo desbordó el riesgo permitido, violó la lex artis, desconoció flagrante y manifiestamente las reglas de interpretación de la norma o de valoración de la prueba, en otras palabras, cuando elevó el riesgo.[43]

Si el funcionario al proferir la resolución maniobró dentro del riesgo permitido, esto es, fue diligente en el manejo de la hermenéutica, respetuoso de la dogmática, razonable en la evaluación de la prueba, la decisión que, eventualmente, resulte contraria a derecho no se le podrá imputar jurídicamente, porque además, insisto, no es el desacierto lo que se reprime con el Prevaricato, es la traición a su conciencia, real o potencial, en que incurrió el funcionario.

Por otro lado, para que el dolo eventual tenga cabida en el Prevaricato es necesario reformular o reevaluar el concepto de resultado con el que la Corte Suprema viene trabajando, pues el resultado que se requiere a partir del código de 2000 no es uno de carácter naturalístico sino normativo, por lo que, entonces, el delito en mención no es un delito de mera conducta[44] sino de resultado, entendido, en términos jurídicos, como la “realización de la infracción Penal”[45].

Si el prevaricato es un delito de resultado, entendido no como un dato ontológico sino jurídico, no hay duda entonces, que si la “realización de la infracción penal”, el sujeto se la representa como probable y la deja librada a lo que resulte, estaríamos ante un dolo eventual que nos permitiría seguir adelante con el examen de los demás elementos del punible, esto es, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Si el legislador eliminó la culpa y la preterintención como forma de conducta y el interprete autorizado, asimismo, sustrae la posibilidad del dolo eventual, restringiéndolo únicamente al dolo directo, es decir, “cuando el autor tenga conciencia de que con su actuar transgredió ostensiblemente la normatividad, de que su acción causa daño o riesgo para un bien jurídico tutelado; y segundo que teniendo claro lo anterior, opte por dirigir voluntariamente su comportamiento hacia la lesión”[46], el tipo subjetivo para el Prevaricato queda reducido a la mínima expresión y deja por fuera formas de conducta que merecen idéntica represión.

La exclusión del dolo eventual del tipo subjetivo del delito que nos ocupa permite entender, además, porqué la Corte viene exigiendo, para predicar la culpabilidad del prevaricador, no la conciencia potencial[47], sino la conciencia real de la antijuridicidad[48], en contravía de lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 11 del artículo 32 del Código de Penas, en tanto dispone que “para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”.

Se soslaya, con la posición de la Sala Penal, que si hay algún ciudadano que está comprometido con la “ética de responsabilidad”, dada la relación especial de sujeción que lo gobierna, es el servidor público[49] y especialmente al funcionario judicial, en tanto no solo debe abstenerse de obrar cuando sabe que está obrando mal, sino también cuando no está seguro de estar obrando bien, por lo que, con razón, se afirma que el desvalor de acción en estos delitos especiales se incrementa por la infracción al deber, derivado de la relación especial de sujeción del servidor con la Administración Pública[50].


EL PREVARICATO Y EL ERROR DE TIPO


No obstante que, de lege data, la decisión, objetivamente considerada, debe ser manifiestamente contraria a derecho, esta exigencia normativa no excluye la posibilidad del error sobre el tipo, cuando el servidor público se equivoca respecto de cualquiera de los elementos del tipo penal y así lo ha aceptado la Corte Suprema de Justicia en innumerables fallos, entre los que se pueden destacar los siguientes: 30 de septiembre de 1980; 22 de Mayo de 1981; 8 de Julio de 1982; Junio 24 de 1998[51]; 24 de Agosto de 1995; Mayo 15 de 2000[52]; 8 de Abril de 2003, rad. 17.898; Mayo 6 de 2003[53]; Julio 3 de 2003[54]; 4 de Septiembre de 2003, rad. 19007; 3 de Marzo de 2004, rad. 20652; 12 de Mayo de 2004, rad. 16955; 16 de Enero de 2005, rad. 22586; 27 de Abril de 2005, rad. 18352; 25 de Mayo de 2005, rad. 22855; 22 de Junio de 2005, rad. 23049 y 3 de Agosto de 2005, rad. 19094.

Como se puede observar no han sido escasos los eventos en que la Corte ha dado vía libre a la atipicidad subjetiva, como causal excluyente de la responsabilidad, para exonerar a los funcionarios que se equivocan al interpretar uno cualquiera de los elementos del tipo, situación que contrasta con el tratamiento exiguo que, en relación con el tipo subjetivo, se le ha dado a otra clase de delitos, como si este tipo de error fuera exclusivo del punible de prevaricato.

Es que la laxitud con que en algunos casos nuestro máximo Tribunal ha, inclusive de oficio, utilizado el error de tipo para disculpar, por ejemplo, crasos errores, inimaginables en un juez, choca con la rigidez y la intolerancia con que lo ha descartado en eventos distintos al prevaricato o en sujetos diferentes a los servidores públicos y específicamente a los funcionarios judiciales que, precisamente por su misión de “aplicadores de la ley”, son a los que menos se les debiera tolerar este tipo de yerros, por ello es que con este tipo de funcionarios el nivel de exigencia y de reproche debe ser mucho mayor.

En las sentencias citadas muchos fueron los casos en que, de existir, el error de tipo podía calificarse de vencible[55], es decir, en donde el funcionario con un poco de diligencia hubiera podido salir del error, pero como el Prevaricato es un delito que no admite la modalidad culposa, la conducta, en dichos eventos, quedó impune. Con este tipo de decisiones, en que el error de tipo se concede con tanta anuencia, la incuria, la negligencia, el descuido, la pereza y la desidia del funcionario quedan al margen de la persecución penal y el mensaje que se manda a la sociedad, con esta clase de absoluciones, es contraproducente para la transparencia de la justicia. No resulta edificante, pienso, que un juez resulte exonerando a un colega, perdonándole, precisamente, la ignorancia o la incuria.

Miremos, en concreto, el tratamiento que en forma pacífica le ha dado el Tribunal de Casación al error de tipo vencible:

“Evidenciada esta nota (su insuperabilidad) la culpabilidad no se da por ausencia de dolo en cuanto faltaría uno de sus elementos el del conocimiento de la concreta tipicidad de la propia conducta, o lo que es igual, del aspecto congnoscitivo del actuar doloso. Si, en cambio, el error existió pero fue el fruto de negligencia, descuido o desatención; si el agente debió y pudo haberlo superado habida cuenta de la condición personal y de las circunstancias en que actuó, persiste la inculpabilidad dolosa por desconocimiento intelectivo de la específica tipicidad de su conducta, pero se abre la perspectiva de una culpabilidad culposa en cuanto incumplió reprochablemente el deber de cuidado que le era exigible pera evitar la producción del resultado típico; pero en tal hipótesis, por expresa disposición del artículo 40 del Código Penal el hecho será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo, lo que significa que si solamente se admite en forma dolosa, habrá de reconocerse exención de responsabilidad (Mayo 24/83. M.P. Alfonso Reyes Echandía)[56].

Mediante sentencia de Octubre 16 de 1992, en que se citó el transcrito párrafo, la señalada Corporación, por mayoría, absolvió, con fundamento en el error de tipo vencible, a un magistrado del Tribunal Superior de Ibagué que, al resolver la apelación de un auto de detención proferida contra un exalcalde por un juez de instrucción de la época, mediante un mero auto de cúmplase, unipersonal, decidió, sin contar con la sala, declarar inexistente la apertura del sumario y la indagatoria rendida por el detenido.

Al respecto, sobre el tipo subjetivo, la Corte Señaló: “Como sin dificultad resulta del análisis que sobre el dolo hizo la providencia enjuiciatoria, a la conducta misma del hecho objetivamente contemplado se añadieron razones que ponían en descubierto el dolo con que había procedido el procesado, sorprendido en su aberrante decisión frente a un caso de contornos políticos que involucraba a una figura pública del departamento, despachado no con el cuidado que el mismo demandaba, sino con pasmosa y sospechosa celeridad, pues recibido el expediente en un día viernes, ya el lunes siguiente salía con destino a los jueces superiores”.

No obstante lo anterior, para absolver el Tribunal Supremo adujo:

"Cierto ha de ser el reconocimiento que se haga en cuanto al error relevante de responsabilidad que en materia penal enerva la culpabilidad tiene que ser de carácter insuperable lo que no parecía fácilmente aceptable para el caso del doctor …… dada su preparación profesional y la experiencia jurídica que le acompañaban. Sin embargo y si los mismos hechos se miran una vez más en su conjunto, tampoco resulta extraño no forzado sostener que si de esa equivocación hubiera podido salir al menor al dedicarle mayor tiempo y estudio al caso que afrontaba, su demostrada vocación por la especial y casi obsesiva celeridad en la solución de los asuntos que le corresponden bien parece que en esta ocasión abrió camino para aconsejarle tomar la decisión menos dilatada, en cuyo caso se tiene con atendibilidad que una ligereza o descuido de esa dimensión tampoco compatibiliza con un delito de prevaricato activo porque éste exclusivamente asoma dentro de una modalidad dolosa valga decir cuando se tiene además de la certeza de que se va a actuar de manera contraria a derecho, el inequívoco y conciente propósito de hacerlo”.

El error que a última hora encontró la Corte y que, a la postre, sirvió para exonerar de responsabilidad a un funcionario que por su jerarquía no puede errar sobre algo tan elemental, es insostenible. porque, como se sostuvo en uno de los salvamentos de voto, “la verdad es que para un estudiante que haya cursado procesal general o procesal penal o para cualquier empleado subalterno que tenga alguna experiencia, es de conocimiento que los recursos de apelación interpuestos deben ser sustanciados en segunda instancia y que las sanciones procesales de nulidad o inexistencia, necesariamente deben aclararse mediante proveídos de carácter interlocutorio; y tratándose de corporaciones, obviamente ha de ser tomadas por la sala de decisión.[57]

No es el referenciado caso el único en que la Sala Penal ha llevado hasta el extremo el error de tipo, es paradigmático por que en él se juzgaba a un magistrado de tribunal superior que si bien no se le puede reclamar un conocimiento omnicomprensivo del derecho, porque nada garantiza su sapiencia, sí se le deben exigir los mínimos conocimientos de la ciencia que aplican, máxime cuando la experiencia del funcionario, lo elemental del asunto, la simplicidad de las normas a aplicar y lo abundante de la jurisprudencia, no daban margen para el error.

Con los funcionarios encargados de administrar justicia es que los tribunales encargados de juzgarlos deben ser más exigentes, sin caer en la responsabilidad objetiva, no solo por aquello de que el juez no solo debe ser honesto sino parecerlo, sino porque tanto acusados, acusadores y juzgadores deben dar ejemplo de pulcritud y si la credibilidad de la justicia queda maltrecha con una decisión prevaricadora, con dos se pierde totalmente. La función del juzgador, en el caso del prevaricato, es devolver la credibilidad a la justicia, sin sacrificar, eso sí, la presunción de inocencia ni las demás garantías del funcionario acusado. Consideraciones estas que, estimo, también se pueden hacer extensivas al error de prohibición que enseguida se abordará.


EL PREVARICATO Y EL ERROR DE PROHIBICION


El numeral 11 del artículo 32 del C.P. señala, como causal excluyente de responsabilidad, el que el servidor “obre con error invencible de la ilicitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad”. “Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad, -agrega la norma-, basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”.

Aquí, como diría el Maestro NODIER AGUDELO BETANCUR[58] de la manera más elemental, el sujeto sabe lo que está haciendo pero yerra sobre la ilicitud o la permisión de su conducta, siendo suficiente, de acuerdo con la norma transcrita, que la conciencia de lo antijurídico sea eventual o actualizable, es decir, que si el servidor público, para el delito que nos ocupa, no tiene la seguridad de estar actuando contra derecho al emitir la decisión o el dictamen, tiene el deber de diligencia de despejar la duda que le fuere vencible, vale decir, de actualizar su conocimiento, pues de no hacerlo se hace acreedor al reproche de culpabilidad.

El Tribunal de casación también ha echado mano de este tipo de error para exonerar de responsabilidad a los servidores que, objetivamente, profieren resoluciones o conceptos manifiestamente contrarios a la ley, lo cual significa, en términos prosaicos, que ha aceptado la ignorancia de la ley, inclusive en los funcionarios judiciales, como excluyente de responsabilidad y para ello ha acudido a lo que la doctrina ha dado en llamar la teoría estricta del dolo, en que el conocimiento del injusto o la conciencia de la antijuridicidad, además de hacer parte del dolo, debe ser actual no potencial, como cuando supone, erróneamente, que existe una causal de justificación o de exclusión de responsabilidad o no conocía la prohibición.[59]

“Tales enseñanzas se desconocieron flagrante y groseramente en una decisión- advierten los profesores GOMEZ MENDEZ Y GOMEZ PAVAJEAU- donde se reconoció un error con apego a la más radical teoría estricta del dolo, a un juez que en varias ocasiones tomó decisiones pregonando la existencia del delito de daño en bien ajeno culposo, afirmándose por la alta corporación, luego de postular la “existencia de la más crasa ignorancia y una total incoherencia en su pensamiento[60]”, lo cual “revela un desconocimiento de la ley penal, inimaginable en un juez penal que la culpabilidad en el prevaricato implica la demostración del propósito personal perfectamente definido de sacar provecho con la decisión.[61] (negrillas fuera del texto).

Más recientemente y en torno al error que excluye la culpabilidad, la Sala Penal, expuso:

“Quizás por esa estructura de personalidad, el doctor ….. no entendía que contrariaba un texto legal sino que realizaba el valor de la justicia desde su particular perspectiva, la misma que le llevó a expresar en la indagatoria:

En conclusión, esa cantidad de situaciones objetivas son las que me motivan a sostener mi criterio y es una valoración jurídico legal y no una posición caprichosa.

Sea, pues, porque su rigidez ética y ontológica lo lleva como Quijote redivivo a imponer su particular visión de lo justo suprimiendo la conciencia de la ilicitud que significa adoptar decisiones que contrarían la ley pero reivindican su noción de justicia, o porque en el medio jurídico en el que transcurría su quehacer judicial negar la libertad provisional en las condiciones en que lo hizo no constituía proceder inusual o reprochable, lo cierto es que el doctor …. actuó con la convicción de hacerlo dentro de los marcos de la juridicidad, error que excluye la “culpabilidad” o, si se prefiere, la verificación positiva del “tipo subjetivo”.

Por último, en decisión que desconcierta, porque lleva al extremo el error de prohibición que, en caso de haber existido, nunca podría calificarse de insuperable, por lo que la solución no podía ser una absolución, como la que se adoptó, sino una condena con una pena reducida en la mitad de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 32 del Código de las Penas. En dicha sentencia, del 13 de Julio de 2005, se argumentó:

"Para el caso concreto y para la persona concreta de la Fiscal acusada, que es lo importante, en el moderno concepto de la culpabilidad [62] y conforme con el sistema adoptado por nuestra ley sobre la culpabilidad estricta, no se pone en duda que la funcionaria pudo tener conocimiento del deber que tenía de calificar el sumario seguido contra Edwar Garrido Hurtado. Pero, lo trascendente es establecer si en la omisión tenía conciencia de la ilicitud de ese retardo en calificar, o si por el contrario, si se le podía exigir una determinada conducta, conforme al ordenamiento jurídico, o si dadas las circunstancias concretas en que se encontraba, estaba acometida por un error sobre esa ilicitud y en tal circunstancia si se trata de un error vencible o invencible. [63]

“Para la Sala, dada la congestión de asuntos que tuvo en su Despacho, como arriba se anotó, teniendo en cuenta además que se le responsabilizó de dos Fiscalías, que no contó con los auxiliares, físicamente en unas ocasiones e idóneos en otras, pero, también que luchaba contra la carencia de elementales recursos físicos, tanto que la máquina de escribir con que se dotó su despacho no escribía los números porque carecía de las teclas respectivas, por lo cual tenía que colocarlos a mano, y amén de eso, tener que atender múltiples denuncias, todas de carácter de orden público, constituyeron un cúmulo de razones que le impidieron, en términos razonables, actualizar el conocimiento de la ilicitud de la mora en que se encontraba, de la cual dependía la concesión de una libertad.

Insuperable, pues, a juicio de la Sala esta situación concreta, para la sindicada concretamente considerada, la Corte encuentra que no es jurídico exigir ni reprocharle esa conciencia de ilicitud, razón por la cual se revocará el fallo apelado, y en su lugar, se absolverá a la procesada de toda responsabilidad por los cargos que le fueron formulados”[64].

Eso, digo, en caso de que en realidad hubiere un error, porque no se entiende cómo un funcionario judicial puede ignorar que la mora, el retardo, constituye una de las conductas sancionadas por el legislador en el artículo 414 del C.P.; o, pregúntase, ¿ cuál era el conocimiento de la ilicitud que la juez necesitaba actualizar para que se le pudiera reprochar el retardo y, sobre todo, dónde radica la insuperabilidad del error que se predica en la sentencia y por lo que salvaron su voto tres de los magistrados que integraban la sala?.[65]


EL PREVARICATO Y EL NON BIS IN IDEM


Hasta el 23 de Febrero de 2005, la Corte Suprema de Justicia, al momento de dosificar la pena para el delito de prevaricato cometido por funcionarios judiciales, venía imputándoles, cuando era deducida en la resolución de acusación, la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral 9º del artículo 58[66] del C.P. por considerar que la posición distinguida del juez o fiscal en la comunidad ameritaba un mayor juicio de reproche que debía reflejarse en la pena.

A partir de esa fecha, en que se condena a un fiscal delegado al tribunal superior, como autor de Prevaricato por omisión, a una pena de 24 meses de prisión, por haber dejado prescribir, mientras resolvía un recurso de apelación, la acción penal, la Corte, como juez de instancia, cambia su criterio y considera que dicha agravante no se puede deducir al funcionario porque se estaría, con razón, violando el principio del Non bis in idem.

Ahora, en el pliego de cargos se dedujeron como circunstancias, de menor punibilidad, la carencia de antecedentes penales -Art. 55, ordinal 1° del C. Penal de 2000-, y de mayor punibilidad, la posición distinguida que por su cargo -Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena- el procesado ocupaba en la comunidad de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 58, numeral 9° idem.

En relación con esta última circunstancia genérica de agravación punitiva o de mayor punibilidad si bien mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su procedencia en eventos como el que aquí se examina, en virtud de la “misión protagónica” dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al funcionario judicial para la solución imparcial de los conflictos sociales, situación privilegiada que facilita la comisión del delito en cuanto se aprovecha de su investidura o función para contrariar el ordenamiento e irrogar de esta manera un mayor daño social porque, “amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social (...)”, un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem.

En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional -Art. 29 de la Carta Política- tiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta. Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla.

Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante. La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la puniblidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C. Penal anterior- o circunstancias de mayor punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de 2000- que ellas proceden “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”.

En el caso concreto, al procesado se le dedujo la circunstancia de mayor punibilidad del Art. 58-9 del actual C. Penal, es decir, su posición distinguida dentro de la sociedad por razón del cargo que ejercía. Empero, ocurre que esa posición distinguida se hace derivar de su condición de Fiscal ante un Tribunal de Distrito judicial para el momento de la comisión del hecho, calidad de servidor público que como elemento de la figura típica de prevaricato por omisión se hace necesaria para la configuración del delito, por lo que de tomarse en cuenta aquélla para incrementar la punibilidad, se estaría conculcando el principio de prohibición de doble valoración al sancionar en más de una vez al acusado por su investidura, es decir, como funcionario de alto rango de la Fiscalía General de la Nación, y por su calidad de servidor público.

Consecuentemente con lo dicho, se desechará la mentada agravante genérica punitiva o circunstancia de mayor punibilidad, para entrar a fijar las respectivas sanciones, atendiendo al principio de favorabilidad, como ya se anotó, en el mínimo de la pena que en cada caso comporta la conducta punible por la cual se procede.”[67]

Lo que se quiere resaltar es que no obstante tratarse el prevaricato del “típico delito de los jueces”, esta calidad, la de funcionario judicial, no tiene ninguna implicación, legal ni jurisprudencial, para efectos de la dosificación punitiva. La ley no contempla ninguna circunstancia de agravación para cuando el servidor que profiere la decisión manifiestamente contraria a la ley es un juez o un fiscal y ahora, con el cambio de jurisprudencia, da lo mismo, para efectos punitivos, que el derecho sea transgredido por un empleado del municipio que por un magistrado o un fiscal del tribunal.

Que no se afirme, para salvar esta inconsistencia, que el juzgador al momento de graduar la pena para el prevaricador tiene el margen que, entre los topes mínimos o máximos, le señala el legislador en el tipo penal y que, entonces, tratándose de un juez o un fiscal, la sanción se acercará al tope máximo, porque no es sino revisar la sentencia parcialmente transcrita para constatar que a pesar de tratarse de un fiscal delegado ante el Tribunal, es decir con la misma categoría de magistrado, que con su dolosa omisión dejó prescribir un proceso, la pena que se le impuso fue la mínima señalada para el delito en el artículo 414 del C.P., esto es, 24 meses, con derecho a la ejecución condicional como ñapa, de donde se deduce que la calidad de funcionario judicial, en contravía de la retórica, no constituye un plus al momento de elaborar el juicio de reproche.


GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA GARRIDO
Profesor Universitario.

([1]) Valencia Jorge Enrique. “La Prevaricación Judicial” en Estudios Penales Homenaje al Profesor LUIS CARLOS PEREZ, Editorial Temis, Bogotá 1984. Pag 209.

[2] Revisadas las compilaciones de jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema desde el primer semestre de 1995 hasta el segundo del 2005, realizadas por Editora Jurídica de Colombia; Librería Jurídica Sanchez R.Ltda y DMS Ediciones e investigaciones, en impreso y medios magnéticos.
([3]) Cfr. Luis carlos Giraldo Marin, Actas del nuevo Código Penal Colombiano, Bogotá: ed. Colección Pequeño Foro, 1981, 3 tomos.
([4]) C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad: 17871 de Febrero 25 de 2002. M.P. ALVARO PEREZ PINZON.

([5])Código Penal. Art 415. “Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentaran hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por los delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado… “
[6] No solo se exigía que la decisión fuera contraria a la ley sino manifiestamente injusta lo que, en palabras de los profesores BERNAL PINZON y PACHECHO OSORIO ,hacia que en Colombia “aun cuando sea doloroso confesarlo, no es tierra esteril para el prevaricato, no se tenga conocimiento de que se haya, no digamos condenado, pero ni siquiera llamado a juicio a nadie por este delito” Bernal Pinzon Jaime. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Temis, Bogotá 1965, Pág.154
[7] C.S.J. Sala Penal, Sentencia del 29 de Agosto de 2002, rad: 15728, M.P. CARLOS GALVEZ ARGOTE.
([8]). C.P. Art,449. “El servidor público encargado de la vigilancia, custodia o conducción de un detenido o condenado que procure o facilite su fuga, incurrirá en prisión de cinco a ochos años….
([9]) C.P. Art. 449 “… La pena se aumentará hasta en una tercera parte cuando el condenado o detenido estuviere privado de su libertad por los delitos de genocidio, homicidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, terrorismo….”
([10]) C.P. Art. 21 La Conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley”
[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Julio 4 de 1986 M.P.EDGAR SAAVEDRA ROJAS.
[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de Noviembre de 2003, M.P. CESID Reyes Bastidas.
([13]) "Artículo 442. Falso testimonio. El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años".

[14] “No se trata de un proyecto de aumento de penas, sino de equilibrar en lo sustancial lo que ya por implementación del sistema acusatorio se desequilibró en lo procesal,el sistema acusatorio es un sistema básicamente de rebaja de penas y de otorgamiento de beneficios y de negociación y de acuerdos entre la fiscalía y la defensa y por lo tanto en su concepción el sistema se desequilibra por lo bajo si no hiciéramos este ajuste”. (senador Rodrigo Rivera Salazar, comisión de ponentes de la ley 890 de 2004)
[15] “La razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal)que surge como resultado de la implementación de mecanismos de “colaboración” con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se inverstigan”. (comisión de ponentes art.4º transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002)
[16] "Artículo 453. Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años

([17]) Art. 224 “Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dicta sentencia manifiestamente injusta en caso criminal”, la pena será de inhabilitación y presidio o reclusión menor en su sanción mínima y máxima.
[18] “…otro de los criterios que influyen en la creación de las disposiciones penales: el de riesgo de aplicación de la norma penal o de penalización. Según este la inclusión recomportamientos propios de los sectores dominantes en normas penales y la severidad de las correspondientes penas, estan inversamente relacionados con el riesgo efectivo de que las mismas disposiciones sean realmente aplicadas a los autores de estas conductas.. Por consiguiente los grupos sociales que disponen del poder de legislar tratan de reducir el riesgo de llegar a ser perseguidos y sancionados con base en sus propias creaciones normativas, para lo cual, entre otros muchos recursos, complican al máximo los requisitos de los tipos penales que le serían aplicables ( El sistema Penal Colombiano desde la perspectiva de la Criminlogía crítica”. Pag 133)
[19] ALFREDO NOCETTI FASOLINO, Enciclopedia Jurídica Ameba. T. XIII. Buenos Aires, Editorial Bibliografía Argentina, 1967, Pag. 98.
([20]). VALENCIA JORGE ENRIQUE. Ob.cit. Pag 211
[21] Enciclopedia Jurídica Omeba, RODOLFO RIVAROLA. T.XXIII. Buenos Aires, Editorial Bibliografía Argentina, 1967, pag, 98
[22] Corte Constitucional. Sentencia C-222 de 1996. M.P. FABIO MORON DIAZ
[23] ARANGO MEJIA JORGE, tutela del 13 de Octubre de 1999 contra la Corte Suprema de Justicia.
[24] Cfr. EMIRO SANDOVAL HUERTAS en Sistema Penal y Criminología Crítica. “…uno de los criterios que inciden en la creación de disposiciones penales: El de posibilidd de comisión o autoría, según el cual la inclusión de conductas en las normas penales, las facilidades para el procedimiento y la severidad de las sanciones, antes que directamente vinculadas a la eventual dañosidad social de los comportamientos, estan inversamente relacionados con las posibilidades contretas que los grupos sociales dominantes tengan de realizar las conductas en cuestión. Es decir que mientras dichos sectores sociales mas cerca estén de efectivamente de la comisión de esos hechos, estos menos estarán descritos en las disposiciones penales, pero si lo estan, menores serán las viabilidades para su procesamiento y la dureza de las sanciones y viceversa: Suelen ser las actividades al alcance de los grupos sociales subordinados, las que más frecuentemente están descritas en los tipos penales, más fácilmente se pretende procesar y más severamente se reprimen”
[25] C.N. Art. 185. Los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo”.
[26] Corte Constitucional. Sentencia SU-047 de 1999. M.Ps. CARLOS GAVIRIA Y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.
[27] Corte Suprema de Justicia, auto del 4 de mayo de 2005, única instancia, radicado 19094, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, y respecto de la sustitución de la medida, auto del 4 de mayo de 2005, segunda instancia, radicado 23567, M.P. Marina Pulido de Barón.
[28] Corte .Suprema de Justicia, auto de Julio 19 de 2005, rad, 23880, M.P. MAURO SOLARTE PORTILLA.
[29] C.S.J. Sala Penal, Autos de Marzo 11 de 2003 y Octubre 11 de 2004, radicaciones 13512 y 22639. M.Ps HERNMAN GALAN Y MAURO SOLARTE, respectivamente. “ Lo anterior conduce a pronosticar que si en su condición de servidor público irrespetó la ley cuando tenia el deber especial de acatarla y de dar ejemplo a los demás implica que, como particular, no la respetará y por ende será contraproducente para la comunidad excluirlo de la detención preventiva”
[30] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad.22639. Octubre 11 de 2004. M.P. MAURO PORTILLA.
[31] C.S.J. Sala Penal. Providencia del 13 de Mayo de 1985. M.P. LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO.
[32] C.S.J. Sala Penal, providencia del 15 de Abril de 1993. M.P. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA.
[33] C.S.J. Sala Penal. Auto del 25 de Octubre de 1979 M.P. LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO.
[34] Gomez Mendez Alfonso. “delitos contra la Administración Pública” en Derecho Penal Especial de autores varios. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1985 Págs. 120-121
[35] Molina Arrubla Carlos M. “Delitos contra la Administración Pública”, 2ª edición, Grupo Editorial Leyer, Bogotá: 1997, Pag.377
[36] C.S.J. Sala Penal, Sentencia de Junio 5 de 1985 M.P. FABIO CALDERON BOTERO.
[37] C.S.J. Sala Penal- Sentencia del 30 de Julio de 2002, radicado 15296. M.P. NILSON PINILLA PINILLA.
[38] C.S.J. Sala Penal. Sentencia del 8 de Abril de 2003, rad, 17989, M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.
[39] ALFONSO GOMEZ MENDEZ, CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU. Delitos contra la Administración Pública”. Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, Bogotá: 2004. Pag 445
[40] ALFONSO GOMEZ MENDEZ, CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU. Ob.cit. Pag. 444
[41] Una importante jurisprudencia, muy a pesar de exigir la “aceptación interior del resultado”, ya planteaba el dolo eventual cuando “el agente se representa la posibilidad de realización del tipo penal” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Decisión del 14 de Mayo de 1996, M.P. DIDIDO PAEZ VELANDIA, en jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia comp, año 1996, 1er sem, Editora Jurídica de Colombia, p. 204.
[42] ALFONSO GOMEZ MENDEZ, CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU. Pag, 446
[43] Código Penal. “Conducta Punible Art.9º Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado”
[44] C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 30/VII/02, rad: 15296, M.P. NILSON PINILLA: “es evidente que una tal caracterización no se aviene en lo más mínimo al elemento subjetivo que demanda el prevaricato, pues, siendo éste un tipo penal de mera conducta, es claro que basta el simple comportamiento del agente, independientemente de las consecuencias que él apareje, para que se tenga por punible
[45] Gomez Mendez Alfonso y Gomez PAvajeau Carlos, Ob. Cit. Pag 445
[46] Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, Sentencia del 25 de Febrero de 2003. Ra. 17871. M.P. ALVARO PEREZ PINZON.
[47] C.S.J. Sala Penal, sentencia del 21 de Julio de 2004, rad 17520.M.P. Herman Galan Castellanos. “..es entonces indispensable concluir que, sin la conformación nítida (concreta) del injusto típico objetivo y sin la concurrencia de la indispensable conciencia de la antijuridicidad que afirma el tipo subjetivo, no puede predicarse la responsabilidad penal del funcionario judicial acusado” .
[48] C.S.j.Sala Penal. Auto del 18 de Enero de 1979 M.P. LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO. “ La culpabilidad en el prevaricato importa la exigencia de un conocimiento claro de la ilicitud de la conducta y una intención determinada de violar la ley. O como se ha dicho con frecuencia, saber cual es el derecho aplicable a un caso determinado y, pese a ello, dar aplicación a uno distinto”
[49] C.N. Art. 6º Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”
[50] Corte Constitucional. Sentencia C-037, 28 de Enero 2003, M.P. ALVARO TAFUR GALVIS
[51] Para el caso presente procede afirmar que la equivocación en la selección del marco normativo aplicado constituye un error de tipo acerca del elemento normativo del prevaricato constituido por la exigencia de la manifesta contrariedad entre la resolución censurada y la ley…” M.P. NISON PINILLA PINILLA.
[52] “Por tanto aunque objetivamente y así lo asienten los sujetos procesales, los dos delitos de prevaricato y el de detención arbitraria por los que ha sido procesada C.P.V. y condenada en primera instancia, a traves del fallo objeto de esta impugnación, se presentan indelebles, es incuestionable que en su comisión no concurrió el dolo, precisamente por serle predicable a su acción el error sobre el tipo y siendo ello asi es imperativo asumir una determinación de absolución..” . Rad. 13601. M.P. CARLOS GALVEZ ARGOTE.
[53]“ Coherentemente con lo que se viene de ver, se impone la confirmación de la sentencia absolutoria al resultar claro que la juez acusada actuó bajo el invencible convencimiento de no estar incurriendo en conducta delictiva alguna, que se traduce en causal de atipicidad subjetiva”. Rad 14752 M.P. YESIS RAMIREZ BASTIDAS.
[54] “Es palmar que se configuró el error de tipo previsto como causal de inculpabilidad…. y de ausencia de responsabilidad en el numeral 10 del artículo 32 de la ley 5999 de 2000”. Rad.15950. M.P. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.
[55] Es palmar que se configuró el error de tipo previsto como causal de inculpabilidad…. y de ausencia de responsabilidad en el numeral 10 del artículo 32 de la ley 5999 de 2000. El que siendo vencible será punible de haberlo previsto la ley como culposo, pero como no es así, la sala procederá a revocar la sentencia impugnada y en su lugar absolverá al Dr D.P.G.”. Rad.15950. M.P. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.

[56] . Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Acta aprobatoria No 125 de Octubre 7 de 1992, sentencia de Octubre 16 de 1992. M.P. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA.
[57] Salvamento de voto de los magistrados RICARDO CALVETE RANGEL, GUILLERMO DUQUE RUIZ Y EDGAR SAAVEDRA ROJAS a la sentencia antes citada.
[58] NODIER AGUDELO BETANCUR, Curso de Derecho Penal, Esquemas del Delito, Editorial Linotipia Bolivar Y cia, 1992, Bogota, pag. 58 y ss.
[59] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, autos del 19 de Enero y 11 de Diciembre de 1979, M.Ps. LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO y JOSE MARIA VELASCO GUERRERO respectivamente.
[60] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Decisión del 24 de Junio de 1986. M.P. EDGAR SAAVEDRA ROJAS.
[61] ALFONSO GOMEZ MENDEZ Y CARLOS ARTURO GOMEZ P. Ob. Cit. Pag 453
[62] “Al plantear que culpabilidad es responsabilidad, necesariamente hay que descender al individuo concreto. Y, por tanto, se trata de examinar al sujeto responsable en esa actuación. Por eso hay una teoría del injusto (el delito) y en forma diferente y autónoma una teoría de la responsabilidad (el sujeto o delincuente) en que ambas están unidas por un mismo elemento común, que tanto el injusto debe referirse a un hecho (no al autor) y la responsabilidad ha de ser también en relación al sujeto respecto de su hecho (y no respecto a su personalidad, carácter o forma de vida).” “ En definitiva, lo que interesa es la persona responsable frente al sistema penal criminal. Ello significa que el sujeto pueda responde frente a tareas concretas.....” “....Esto es, se trata de qué es lo que puede exigir el sistema a una persona frente a una situación concreta”. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. Manual. Parte Gral. Ob. cit. p.327
[63] “La exigibilidad de la conducta supone, pues, un juicio ex ante al momento del hecho por parte del sujeto, que considere todas las circunstancias que han motivado su actuar y enjuicie cómo se habría comportado socialmente un ciudadano medio ante esas mismas circunstancias. La sociedad no se compone ni de héroes ni de santos, luego el derecho para ser igualitario tiene que partir del comportamiento del ciudadano en general. Su sistema está construido sobre esa base, cualquier otro planteamiento sería ajeno a la realidad social” JUAN BUSTOS RAMÍREZ en su Manual. Parte General. p. 338.
[64] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de Julio de 2005, rad. 20.928.M.P. HERMAN GALAN CASTELLANOS.
[65] Salvamento de voto de los Magistrados YESIS RAMIREZ B. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Y MAURO SOLARTE M a la sentencia del 13 de Julio de 2005, rad 20928 M.P. HERMAN GALAN
[66] C.P. Art 58. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera….9. La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio.”
[67] Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia de Febrero 23 de 2005, rad. 19762. M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ.