LAS PARADOJAS DEL SISTEMA PENAL Resulta paradójico que en un Estado Social y Democrático de Derecho, fundado en la Dignidad del Hombre, la Libertad, la Igualdad, y la Solidaridad, según el preámbulo y el artículo primero de nuestra Constitución Nacional, el Gobierno gaste ingentes cantidades del presupuesto de la Nación en la construcción, cada día, de nuevos centros de reclusión mientras las necesidades de nuestra población en educación, salud, capacitación y vivienda son, día a día, mayores y reclaman, con angustia, una urgente, justa e inaplazable solución por parte de los gobiernos para que puedan presentarse como legítimos. Lo anterior por cuanto si se revisan los archivo periodísticos – “El Tiempo” de Septiembre 24 de 2003 , “Portafolio”del 4 de Febrero del mismo año y el Colombiano de Diciembre 3 de2005- en el ultimo lustro se construyeron varias cárceles como la de Valledupar, Combita, Girardot, la Dorada y Palogrande, entre otras, mientras, por ejemplo, ni un solo hospital se ha construido en el mismo período y lacerante resulta la crisis hospitalaria por la que atraviesa el país, en que no solo no se abren nuevos centros sino que cada año se cierran varios de distintas categorías. Con el expediente de que las 148 cárceles que hay en el país, con capacidad para albergar 48.441 reclusos, no son suficientes para albergar los 61.009 internos que, según el citado artículo de “El Tiempo”, constituye la población carcelaria, a un ritmo de crecimiento diario de mil reclusos y que por ello es urgente levantar, cada día, nuevos centros penitenciarios, se podría justificar, igualmente, la necesidad y urgencia de construir nuevos centros hospitalarios pues no hay duda que las necesidades hospitalaria de la inmensa mayoría de nuestra población cada día son mayores. Es como si la solución para la cantidad de muertes violentas en el país estuviera en abrir o construir nuevos cementerios. Resulta paradójico que en un Estado donde se presume la inocencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, el gobierno, sacrificando recursos valiosos para la inversión social, construya cárceles para mantener privados de la libertad a las personas mientras se les dicta sentencia, ignorando, además, que la Libertad es un Derecho y uno de los elementos fundantes del modelo de Estado que se plasma en nuestra Constitución y que la privación de ella es la excepción. Lo anterior es revelador, por otro lado, de que la política criminal del Estado, si es que existe, es un fracaso porque de otra manera no se entiende cómo es que la población carcelaria, según la información periodística citada, crece en mil reclusos cada día, lo que significa, simplemente, que las cárceles no son centros de resocialización sino, por el contrario, de desocialización, que explica, de paso, el creciente número de reincidentes y el consecuente hacinamiento carcelario. Pareciera, aunque resulte paradójico, que el Estado pretende resolver el problema del desempleo encarcelando a las personas porque en lugar de utilizar sus escasos recursos para educar, capacitar para un oficio, crear fuentes de empleo, los está utilizando en construir centros de reclusión de los que, por no existir la voluntad política de rehabilitar al interno, se les está “reinsertando” a la sociedad, resentidos, porque muchas veces ella es la que lo lleva a delinquir y, posteriormente, los abandona a su suerte en el reclusorio. Con esta política represiva el mensaje que se le envía a la comunidad es que resulta más barato o, si se quiere, menos caro encarcelar a los desempleados que crear fuentes de empleo, porque para nadie es un secreto que la clientela del derecho penal está constituida, en un noventa por ciento, por personas pertenecientes a las clases menos favorecidas, esto es, a aquella donde más duro golpea el fenómenos del desempleo, ello explica la agresiva política de aumentar el número de cupos carcelarios, en lugar de aumentar el número de cupos en los colegios o de camas en los hospitales. Si la cárcel fuera la solución a los problemas de la criminalidad no estarían llenas de reincidentes. El anterior estado de cosas no es gratuito si se entiende que la política de seguridad democrática, basada en la represión del conflicto, en la penalización del disenso, requerirá cada día de más cárceles para albergar, en condiciones denigrantes, a todas aquellas personas que el Estado abandonó a su suerte desde su infancia y que hoy, sin legitimidad para ello, les reprocha su desviado comportamiento. No resulta legítimo que el Estado reclame algo que no ha dado, reprochando conductas a un ciudadano que al Estado nada le debe, al que relegó, excluyéndolo y cerrándole la posibilidad de convertirse en un hombre digno y útil a una sociedad que lo trate con respeto. Por ello, se puede concluir, la que necesita resocializarse es la sociedad. Podría afirmarse, con razón, que el Estado necesita defenderse de los embates de la delincuencia en tanto constituyen un atentado contra el orden público y que la cárcel, comparada con la pena de muerte, la tortura o las penas corporales, significa un avance en la evolución humanitaria de la pena, pero la realidad es que con la cárcel, en Colombia, dado el estado inconstitucional de cosas que declarara la Corte Constitucional mediante tutela T-153 de Abril 28 de 1998, no solo se restringe la libertad de las personas, sino, y lo más grave, se les desconoce su Dignidad, pues se les trata como una cosa, se les identifica con un número, se homogenizan con un uniforme, se les recluye en condiciones infrahumanas, se les alimenta con migajas y, no obstante estar prohibido por la Constitución, se les somete a tratos crueles e inhumanos. En tales circunstancias la pena solo se utiliza para reprimir, en una especie de venganza pública, de retaliación con aquel que, por alguna circunstancia, desafió, con su comportamiento ilícito, el ordenamiento jurídico. Y lo más preocupante del asunto es que nuestros fiscales y jueces le están haciendo el juego al gobierno en la señalada política represiva. Ellos, que debieran ser los garantes del respeto a los Derechos, valores, principios y deberes consagrados en la Carta Magna, están siendo inferiores al reto que significa la implantación, en la realidad, de un Estado Social de Derecho, fundado en la Dignidad, Igualdad, Libertad, pues sin ningún reato van ordenando capturas masivas, capturan para investigar, profieren penas que, en la practica, son perpetuas; condenan sin reo presente y la mayoría de las veces, sin conocerlo, menospreciando, al momento de redactar las sentencias, el capítulo referido a la punibilidad, dejándolo, inclusive, sin motivación. Los funcionarios judiciales no pueden ignorar el efecto devastador de la cárcel, el carácter irracional, muchas veces, de las penas, por ello deben, al momento de privar de la libertad a una persona, de imponer una pena, examinar, como lo ordena la Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derecho Humanos que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, si la medida o la pena es necesaria, es proporcional y es razonable, de otra manera se constituirían en un acto de barbarie y el Estado se pondría al mismo nivel del delincuente. No porque el gobierno y los jueces, al establecer y aplicar las penas, obren dentro de los parámetros de la legalidad se puede inferir, per se, su legitimidad, pues esta reclama que el Estado se erija un instrumento al servicio del ciudadano, para que con todos sus recursos elimine los factores criminogenos y el condenado, al acabar de pagar su pena o al final de su reclusión, encuentre una sociedad digna de reinsertarse en ella. . GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA GARRIDO

EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL. DIAGNOSTICO Y PRONOSTICO

El NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL. DIAGNOSTICO Y PRONOSTICO El Derecho penal, como mecanismo de control social y componente que es del sistema social, reproduce de la sociedad sus características generales pues en la justicia penal se reflejan en toda su dimensión los efectos de la organización social y su evolución histórica. Para el ensayo que abordaremos se debe partir de unas verdades no tan reveladas: Colombia no es, en primer lugar, ningún modelo de democracia, por el contrario es uno, si no el más corrupto de los países del mundo; no es cierto, por otro lado, que nuestra sociedad viva en un clima de armonía y que solo se ve perturbada por unos cuantos grupos terroristas sin respaldo popular; somos, igualmente, el país que mas vulnera los derechos humanos en la región, con masacres cada año, con la guerrilla mas vieja y arraigada del mundo, con varios grupos paramilitares auspiciados o tolerados por el Estado y con mas de dos millones y medio de desplazados por la violencia. Tampoco es un secreto que Colombia es un país subdesarrollo, perteneciente o sumido a la órbita de influencia de los Estados Unidos, capitalista, con una precaria economía de mercado, con un vergonzoso nivel de pobreza, con un alto índice de desempleo y analfabetismo y con una escandalosa concentración de la riqueza, factores estos que explican, de una u otra manera, la elevada e incontrolable dosis de violencia El Estado, en este orden de ideas, por su modelo económico dependiente, por su sometimiento extorsivo a políticas foráneas, por su corrupta clase política, es utilizado no como instrumento al servicio de los intereses de la sociedad o como herramienta para que el hombre consiga sus fines, sino al servicio de intereses personales para esquilmarlo o electorales para abusar del poder. La apertura económica, la globalización, la política paternalista de los Estados Unidos, el Tratado de Libre Comercio sorprendió al país porque se encontró inmerso en un nuevo orden económico, en condiciones de inferioridad y pagando los costos de una política aperturista y neoliberal que agudizó, aún más, sus problemas estructurales y le creó, sin herramientas para solucionarlos, nuevos problemas coyunturales Este panorama se complicó con la incursión del narcotráfico en tanto permeabilizó todas las esferas de la sociedad, con mayor énfasis en nuestra clase política, dando origen a un resquebrajamiento moral y después a su persecución implacable como consecuencia de las actitudes terroristas que en la época de los noventa socavó nuestras instituciones hasta el punto de doblegarlas o chantajearlas para someterla a sus protervos intereses El incremento del porcentaje de desempleados y desplazados, víctimas de la violencia, las políticas económicas excluyentes y la caída del mercado de las drogas a nivel nacional, repercutió, sin lugar a dudas, en el acelerado incremento de la criminalidad, tanto a nivel rural como urbano, en cuyos centros se refleja directamente el desmesurado incremento del índice de criminalidad, principalmente económica y violenta, reflejándose en ellos el impacto de la guerra que se libra en nuestros campos. El Estado, por su parte, como única respuesta al fenómeno, endurece, sin ninguna política criminal, su política penal, a menos que se entienda el terrorismo penal como la política criminal del Estado. Con la Constitución del 91 nace la Fiscalía y si se compara la justicia con anterioridad a la creación del ente acusador y el momento actual, con un regionalizado sistema procesal con tendencia acusatoria, el saldo, innegable, es que hoy, en Colombia, hay menos justicia que antes. Hay, a no dudarlo, con la creación de la Fiscalía, mayor represión judicial en detrimento de la función del sistema penal que no es otro que el de administrar justicia. El aparato represor creció pero la función justicial del sistema penal se deterioró. La actual reforma penal, la que pretende, a iniciativa del señor Fiscal General de la Nación, implantar, sin beneficio de inventario, un sistema procesal acusatorio, extraño a nuestra tradición jurídica, ocurre en medio de un ambiente político y social atípico y enmarcado dentro de un crisis institucional de carácter estructural. No es un secreto que nuestra Patria, como la llama el señor Presidente, se encuentra sumida en un recrudecimiento de sus problemas históricos: violencia, intolerancia, exclusión, pobreza, desigualdad, concentración de riqueza, desempleo, corrupción, narcotráfico, terrorismo, paramilitarismo crisis de valores, deslegitimación del poder político, incapacidad de la clase política, impotencia del Estado en todos sus frentes, criminalidad organizada, delincuencia común, crisis económica y, para colmo de males, con un presidente con pretensiones de perpetuarse en el poder montado sobre el vaivén de las encuestas y aprovechándose de las angustias de los gobernados. No es la descrita, por supuesto, una situación coyuntural, episódica o provisional. Por el contrario, tiene todas las características de ser estructural, por no llamarla endémica. Es que de estos problemas, aparejados a los de la crisis de la justicia, hemos venido hablando prácticamente desde la Colonia y esto que hoy escribimos bien pudo haberse escrito hace veinte o cincuenta años con la misma vigencia y actualidad, aunque con distintas denominaciones, pues esta cruda realidad no es mas que el producto de la precariedad institucional que ha padecido Colombia a lo largo de su historia, en tanto no hemos sido capaces de construir una sociedad civil, capaz de alcanzar un consenso mínimo necesario para organizarnos institucional, política y socialmente, en torno a unos fines comunes que permita identificarnos como Nación. La justicia, dentro de este panorama, refleja los componentes estructurales de la sociedad y reproduce su dinámica. En ella se identifica, de igual manera, la precariedad institucional y la distancia entre los sectores incluidos y excluidos del poder. Surge entonces, hoy más que nunca, la tendencia a utilizar la justicia como un instrumento de poder, lo que no es nuevo pero que en la actualidad se evidencia con mayor crudeza, por la inexistencia o debilidad de una sociedad civil manipulable por la prensa o la televisión que convierten a nuestra justicia en un espectáculo, administrada por los directores de los noticieros, sin el juicio crítico suficiente para separar la realidad de lo especulativo. Dentro de esta realidad y develadas estas verdades hace su aparición en nuestro país un sistema procesal bondadoso, garantista si se quiere, traído de otras latitudes e implantado a la fuerza, sin ninguna anestesia, en nuestra institucionalidad jurídica. Esquema procedimental que, por el tímido apoyo que ha recibido del Gobierno, reflejado en los escasos recursos inyectados para su implantación y en la inexistente logística necesaria para su funcionamiento, está condenado, lamentablemente, al fracaso. El esquema que tuvo como punto de partida el acto legislativo 003 de 2002 y como desarrollo la ley 906 de 2004 no es, en nuestro sentir, malo en si. Por el contrario, consideramos que dentro de sus limitaciones es garantista y respetuoso de los derechos y valores constitucionales propios de un Estado social de Derecho como se supone es el nuestro. Es más, consideramos que se perdió una gran oportunidad para haber dado el salto definitivo, sustrayendo a la Fiscalía de la Rama judicial e integrándola al poder ejecutivo sin ninguna función judicial, lo cual desvanece cualquier temor sobre el posible abuso que de ella pudiera hacer el ejecutivo. El problema, entonces, no es el sistema procesal en si, sino la forma en que se está implantando, en contravía de unas realidades, de manera apresurada, improvisada e inconsulta, sin el concurso de los jueces y fiscales, sin los recurso económicos ingentes que se necesita para su buen funcionamiento y, sobre todo, sin la preparación adecuada de todas las personas que van a poner en funcionamiento el nuevo esquema procesal. En estas condiciones, insistimos, el sistema es inviable. . Esta situación y con el ánimo de mostrar una justicia eficientista, pero simbólica, va a hacer que la justicia, como institución, se fortalezca, pero como función se deteriore. Veamos: "Eficientista", en la medida en que se orientará a la producción de ciertos resultados útiles para mantenerla vigente y mostrarla necesaria, pero con sacrificios para los principios y garantìas que deben orientar su funcionamiento. El costo del eficientismo es el detrimento de las garantías procesales. Para minimizar los efectos nefastos de tal proceder se hará creer a la opinión pùblica que si bien al aparato de justicia penal se le pueden endilgar el desconocimiento de algunas garantías procesales, este sacrificio se traducirá en resultados en lo que a la lucha contra la criminalidad se refiere, también que dada la naturaleza y particular gravedad que revisten cierto tipo de delitos, se necesitan medidas drásticas que impidan la impunidad de los mismos Simbólica en cuanto sus rendimientos no van a ser reales respecto de la prevención y sanción de la criminalidad real y solo tendrá como propósito causar una falsa sensación de seguridad en la sociedad. Una justicia "eficientista" no es una justicia eficaz, es tan solo una justicia que pretende mostrar esa imagen mediante la manipulaciòn calculada de la información sobre las actividades y resultados. Aquí vamos a encontrar un primera paradoja entre el eficientismo y el garantismo. Pero es que la justicia penal es, en si, una paradoja y en una democracia no puede ser de otra manera. Representa, por una lado, la potestad punitiva del Estado ejercida como violencia institucionalizada para controlar y reprimir al ciudadano que ha violado la ley , y por otra, es expresiòn de libertad, es el resultado de la lucha del ciudadano, desde la revolución Francesa, por controlar y contener ese poder y hacerlo racional. Para tratar de comprender el carácter paradójico de la justicia, el análisis debe hacerse deslindando dos aspectos que subyacen en su existencia y que complican, por encontrarse refundidos, su análisis. En primera instancia encontramos la justicia entendida como institución, como ejercicio de la potestad punitiva del Estado presente dentro de la sociedad, como ente que no por abstracto es menos real y actuante, es la justicia que el ciudadano sufre, siente, padece y percibe encarnada en la autoridad, vestida del policía que captura y retiene, en el fiscal que allana, investiga y acusa y el juez que absuelve o condena. “Es la que se manifiesta en las cárceles, en los despachos judiciales y las estaciones de policía , es esa presencia contundente y a la vez etérea que el hombre del común percibe con mucha claridad, la justicia que encarcela, la que castiga, a la se le teme, sea cual sea la condición en la que se acerque el hombre a ella, la misma que produce las miserias de la que hablaba CARNELUTII, la tenebrosa justicia que describe KAFKA en " El proceso". (Grosso, 1999) En el otro extremo está la otra justicia, la que uno anhela, a la que el ciudadano aspira en forma pronta, la que da a cada quien lo suyo, la que condena la desigualdad y se rebela ante los privilegios, busca la equidad, y pretende comprender antes que condenar, es la justicia que evoca el evangelio e intenta el perdón. Es la justicia como ideal, la que anhela el recluso, la que espera el procesado, la victima, la viuda o el huérfano. Esa justicia tiene encarnación objetiva en el catálogo de garantías y derechos de procesado, fruto de arduas luchas y enormes sacrificios y constituye, a no dudarlo, la màs grande conquista del liberalismo y se ha convertido en el ùnico fin que justifica la existencia de la institución. La institución solo se acepta en la medida en que "haga justicia". A esa justicia la denominaremos "la función".” Ambos factores encarnan la justicia, ambas se hacen necesarias para que pueda existir una "completa" justicia. La funciòn justicial no sería más que mera utopía sin la institución que la concrete y materialice, pero la pura institucionalidad, sin el aliento de la función, no es más que expresión de poder, nuda fuerza. Del equilibrio entre ambas nace la equidad que la legitima, si la balanza se inclina en alguno de los dos sentidos, sobreviene la arbitrariedad, bien de la anarquía sin control, o de la represión infame. Pero hay aquí una nueva paradoja: nada es tan difícil de lograr como ese equilibrio entre la función y la institución. La historia del derecho penal es la historia de la lucha por la igualdad, por arrebatar de las manos del poder su potestad para castigar, por controlar sus desmanes, por morigerar los rigores de sus ejercicios, sin que por ello signifique que el Estado renuncie a su deber fundamental de mantener el orden social y garantizar la vigencia de los derechos de los coasociados y la conservaciòn de las instituciones encargadas de garantizarlos. Existirá, ante la improvisación del nuevo sistema procesal, una aparato judicial desmesuradamente poderoso, burocratizado e inoperante, que será por completo incapaz de atender los requerimientos de la función y en consecuencia la desconocerá y la incumplirá, perdiendo toda su legitimidad, pero con la pretensión de ser legitima, para lo cual deberá recurrir a mecanismos artificiosos, tendientes a crear una imagen totalmente ajena a la realidad operativa del sistema, que en cambio descuidará la función justicial y la sacrificará en aras del mantenimiento de la institución. El diagnostico sobre la situación agobiante que embarga a Colombia con su vergonzante nivel de pobreza, la corrupción, la violencia, el narcotráfico, el desempleo, el poco compromiso del gobierno con la reforma, la nula preparación de los operadores jurídicos y la falta de recursos no permiten elaborar un pronostico esperanzador sobre el futuro de la reforma procesal. Si a esto se le suma el poco interés, por no decir la desidia, que han mostrado los actuales fiscales ante el nuevo esquema, producto de la desconfianza, desestímulo, resistencia al cambio y sobre todo del sentimiento de rebeldía con el anterior Fiscal General de la Nación por la manera en que los trató, mostrándolos en gran parte como responsables de la parálisis judicial y sintiéndose abandonados al momento de diseñar el novedoso procedimiento, el pronóstico se torna aún más desesperanzador. Si nos hemos de atener a los pronunciamientos del Ministro del Interior y la Justicia cuando habla, por ejemplo, de la construcción de nuevas cárceles, de reforzar el pie de fuerza en muchas regiones, de sus pretensiones de dotar de funciones de policía judicial a las Fuerzas Militares, fácilmente se puede deducir que la justicia como institución es la que la interesa al Gobierno y que la justicia como función poco o nada lo trasnoche, diagnostico esto, por supuesto, que no es exclusivo de este mandato. Es que la política de lo que el Presidente ha dado en llamar seguridad democrática, con la priorización de la respuesta armada como mecanismo de solución del conflicto social, el consecuente incremento del presupuesto militar y la exigencia constante de resultados a los responsables de la escalada represiva se enmarca dentro de lo calificado como una justicia eficientista y simbólica, que pueda mostrar unos resultados, sin importar el costo y en que lo importante no es la justicia como función sino como institución. Cuando lo que interesa es la justicia como institución, cuando lo importante es mostrar resultados, las garantías procesales que consagre el Código de Procedimiento Penal, cualquiera que él sea, pasan a un segundo plano, son sacrificables con el argumento de que la seguridad ciudadana amerita la restricción de algunos derechos, cualquiera que sea, sin reparar mientes en que precisamente son los ciudadanos los que se van a ver sacrificadas sus garantías en favor de algo tan gaseoso como lo es la llamada seguridad democrática. Cuando el Gobierno se percate del desorden y la esquizofrenia que va a significar el nuevo esquema procesal no por el sistema en sí, insistimos, sino por las debilidades ya señaladas, va a comenzar a expedir una serie de decretos o presentar proyectos de ley para tratar de subsanar sus “falencias” y que se van a traducir, a no dudarlo, en medidas para contrarrestar los efectos garantistas del neonato procedimiento y evitar, por ejemplo, que los diez mil presos de que hablara el Fiscal General de la Nación en el diario el “Tiempo” (2004, Octubre) abandonen las cárceles o que las acciones penales no prescriban en los brevísimos términos allí señalados. Es que la cantidad de garantías ciudadanas que consagra el naciente sistema procesal es incompatible con la política de seguridad democrática del presidente, que tiene como fundamento no el respeto a los Derechos fundamentales de los asociados, traducidos en garantías procesales, sino la represión a cualquier forma de disenso, con el fin de mostrar resultados y aparecer eficiente ante la sociedad que lo eligió y de la que espera salir reelegido. Es este el panorama que se avizora con la entrada en vigencia del nuevo esquema procesal, no porque el esquema lo predisponga sino porque el fracaso que generará su implantación tornará ineludible el reforzamiento de la institución en detrimento de la función. Este es mi pronóstico. El anterior ensayo es, si se quiere, un actualización, en lo pertinente, del texto que sobre “La Reforma Del Sistema Penal Colombiano” escribiera en 1999 el profesor Manuel Salvador Grosso Garcia y a èl un especial reconocimiento. GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA GARRIDO

EL ABORTO FINANCIERO A raíz del debate que suscitó la demanda que sobre el aborto presentara la abogada Monica Roa y la sentencia en que el encargado de resolverla se inhibió, algunos parlamentarios, ¿oportunistas?, radicaron ante el congreso un proyecto de ley en que se despenaliza el aborto en las mismas circunstancias planteadas en la demanda. Según las informaciones de prensa, fragmentarias hasta ahora, los alcances del proyecto son más ambiciosos, pues no solo se despenaliza el aborto en los eventos en que la madre fue objeto de una violación o de una inseminación artificial no consentida, sino en los casos de malformación del feto o en que el embarazo signifique un peligro para la madre, esto es, lo que se ha dado en llamar aborto eugenésico y terapéutico respectivamente. No se informa si los de la iniciativa legislativa consideraron, para efectos de la despenalización propuesta, criterios puramente motivacionales como los anotadas o si, para ponerse a tono con las legislaciones Europeas, consideraron, igualmente, circunstancias temporales mediante el sistema de “indicaciones” en que el aborto en aquellos eventos o en cualquier caso, solo es permitido dentro de los tres primeros meses de gestación, esto es, antes de completarse las nueve o doce semanas comprendidas entre la concepción y aquella fecha en que los científicos han estimado, de manera variable, que ya el embrión pasa a ser un feto, con capacidad de sentir, de moverse, momento en el cual, sostienen, ya es reconocible como ser humano. Tampoco se informa si los ponentes, al elaborar el proyecto, precisaron la fecha o el acontecimiento a partir del cual la interrupción del embarazo es punible, vale decir, si el aborto es delito desde la misma fecundación, en que el espermatozoide se une con el ovulo formando el cigoto o desde la concepción, ocasión en que el ovulo se anida en las paredes del útero que, normalmente, ocurre a los diez o doce días de la fecundación, lo cual es importante precisar para efectos de determinar si algunos métodos anticonceptivos son en realidad abortivos, como por ejemplo, la pastilla para el día después o los dispositivos intrauterinos. Me imagino, porque sobre esto tampoco conozco información, que en la exposición de motivos los parlamentarios adujeron los mismos argumentos que utilizaron los magistrados que, en las distintas oportunidades en que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este tema, salvaron su voto, esto es, el hoy candidato presidencial CARLOS GAVIRIA DIAZ , el anterior Defensor del Pueblo EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ y el Concejal de Bogotá ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO en la sentencias c-133 de 1994 y c-013 de 1997, cuando la corte declaró ajustados a la Constitución los artículos 343 y 345 de la ley 100 de 1980, derogado Código Penal, en que se penalizaban, respectivamente, el aborto y sus formas atenuadas, vale decir, en los eventos de violación e inseminación artificial no consentida. También debieron esgrimir los argumentos de los Magistrados MANUEL CEPEDA E, actual Presidente de la Corte Constitucional, JAIME ARAUJO RENTERIA, CLARA INES VARGAS Y ALFREDO BELTRAN SIERRA, quienes aclararon su voto en la sentencia C-647 de 2001 porque no obstante que la Corporación declaró constitucional el parágrafo del artículo 124 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal, en que se faculta al juez para prescindir de la pena cuando no la considere necesaria en los citados eventos , consideraron que ninguna mujer “..puede ser obligada a procrear ni objeto de sanción penal por hacer valer sus derechos fundamentales y tratar de reducir las consecuencias de su violación o subyugación”. La iniciativa, a pesar de su actualidad, no es novedosa pues en el año 2002, la entonces senadora PIEDAD CORDOBA presentó a consideración de las cámaras el proyecto de ley No 058, con el que se pretendía modificar el artículo 124 del Código Penal para eximir de pena a las mujeres que interrumpieran su embarazo por las razones tantas veces señaladas y que, no obstante su justificación, no fue aprobado por las plenarias, frustrándose nuevamente la oportunidad de despenalizar el aborto en tales circunstancias. En el referido proyecto se establecía, además, que el aborto tampoco sería punible en las situaciones en que el mismo fuere causado para evitar un riesgo inminente, debidamente certificado, para la vida, la integridad personal o la salud de la madre y cuando se establezcan en el feto patologías médicas o genéticas de gravedad tal que sean incompatibles con la vida humana. Tampoco, añadía el proyecto, incurrirá en sanción penal el que causare el aborto llevado por las mismas circunstancias. Se aducía en dicha oportunidad, como ahora, que coaccionar, mediante una pena, a la madre para que dé a luz un hijo producto de un embarazo criminal, riesgoso o no viable constituía no solo un atentado contra su dignidad, sino contra su libertad y autonomía e inclusive contra su libertad de conciencia. Sea de ello lo que fuere lo cierto es que cuando se ha tratado el tema de la despenalización absoluta o relativa del aborto, en los proyectos hasta ahora conocidos, nunca se ha considerado al hombre, es decir al padre de la criatura en gestación. Cuando se tratan estos temas mucho se habla del derecho a la maternidad, del libre desarrollo de la personalidad de la mujer, de su libertad de conciencia, de su libertad religiosa y de la autodeterminación procreativa, pero nada se dice, por ejemplo, del derecho a la paternidad, tampoco se menciona que es la pareja, según lo dispuesto en el inciso octavo del artículo 42 de la Constitución Nacional, y no exclusivamente la mujer, la que “tiene derecho a decidir libre y responsablemente sobre el número de sus hijos y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos”. Si la pareja, según la disposición constitucional, es la que tiene el derecho a decidir sobre el número de sus hijos, ¿por qué, de aprobarse la despenalización absoluta o relativa del aborto, en ninguno de los proyectos se ha contemplado el derecho del padre del nasciturus a participar en la decisión de tenerlo o no?. Es entendible que no se consulte ni se notifique siquiera a quien ha propiciado el embarazo criminal. Pero en los demás eventos por lo menos debiera comunicársele al padre la decisión de la madre. Es lo mínimo y en los proyectos, por lo que se conoce, nada se dice de ello. La decisión de procrear o no es una decisión que compete a la pareja porque afecta, para bien o para mal, a los dos, en tanto sobre ambos, en solidaridad, recae la obligación que surge de ella. Ello significa que el hombre debe participar, en igualdad de condiciones y de derechos, en la decisión que hoy , en la práctica y de facto, tratándose de una madre soltera o inclusive de mujeres casadas cuando toman unilateralmente la decisión de continuar o no con el proceso de gestación, adopta exclusivamente la mujer. ¿Si la responsabilidad es compartida no debería como mínimo permitírsele a los padres discutir sobre tener o no el hijo? Algunos estiman que la decisión de abortar, de legalizarse el aborto en casos distintos a los del embarazo criminal, debe tomarse de común acuerdo con el padre, al punto que si este se opone, la madre no puede interrumpir el embarazo, confiriéndole, entonces, una especie de veto gestacional. ¿Porqué, se preguntan los que defienden esta posición, el hombre tiene que responder por una obligación cuando la decisión fue exclusivamente de la madre?. La unilateralidad de la decisión, añaden, debe vincular exclusivamente a quien la adopta. Pero además del veto sobre el aborto los padres deben tenerlo sobre la procreación, de tal manera que si la madre, a pesar de la oposición del padre, decide tener el hijo esto exime al padre de su responsabilidad y recaería exclusivamente sobre quien resuelve. En el mismo orden de ideas si la madre soltera decide abortar y el padre ejerce el derecho al veto, la obligación financiera estaría solo en cabeza del padre. En ninguno de los dos casos se perderían los derechos paternos solo que se generaría la opción de exonerar al padre renuente de su responsabilidad financiera con el hijo. Esto situaría en un plano de igualdad a los padres, porque si bien la carga del embarazo recae sobre la madre es ella, también, la que tiene mayor control o mayor poder que el hombre para prevenir el embarazo, pues tiene dominio exclusivo sobre algunos métodos de planificación. Si la maternidad es un derecho, la paternidad planificada también lo es. ¿Por qué, por ejemplo, si una mujer engaña al hombre sobre el método de planificación diciéndole, para el caso, que tiene el dispositivo intrauterino, que consumió la píldora o que por su ciclo de menstruación el sexo es seguro, el hombre, si la mujer por fuera del matrimonio resultara embarazada, tiene que responder financieramente por un hijo que no deseaba, que no esperaba y que para evitarlo tomó todas las medidas que enseña la prudencia? Antes, ante la punición del aborto, nos preocupaba el que a nuestras hijas se les obligara a una maternidad no querida pero ahora, dada la responsabilidad que ello genera, también nos preocupan nuestros hijos, porque si a las mujeres no se les debe obligar a ser madres contra su voluntad, convirtiéndolas en mero instrumento de reproducción, tampoco los hombres deberían verse obligados a convertirse en padres contra su voluntad. El proyecto de ley debería, entonces, contemplar lo que la sociologa FRANCES GOLDSCHEIDER, profesora de Brown University, ha dado en llamar el “aborto financiero” que consiste en la posibilidad de exonerar de responsabilidad patrimonial al padre que desde el primer momento, en etapa temprana del embarazo, en ejercicio del libre derecho a la paternidad, se opuso a tener el hijo, siempre y cuando, claro está, sea por fuera del matrimonio. ¿Por qué, ha de preguntarse, la libertad de procrear termina con la fecundación y no, por ejemplo, con la concepción o a los 3 meses cuando al feto ya se le reconoce como un ser humano o a los seis meses, como ocurre en Holanda o Gran Bretaña, cuando el feto ya es viable? ".

JURISPRUDENCIA Y SEGURIDAD JURIDICA

JURISPRUDENCIA Y SEGURIDAD JURIDICA


Si bien es cierto que el derecho no se justifica sino en la medida que sirva a la justicia y los demás valores que esta supone y por ello debe ser el vehículo para su conquista, hace rato acepté, en la cruda realidad, que la justicia no es el fin del derecho y por eso me resigné a enseñar a mis estudiantes que, en realidad, el fin del derecho es más terrenal, más inmediato, de inferior rango: La seguridad. Como lo expone el profesor Recasens Siches “…el derecho no ha nacido en la vida humana por virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino para colmar una ineludible urgencia de seguridad y de certeza en la vida social”.

La seguridad que se menciona como fin inmediato del derecho no se refiere exclusivamente a la que brinda el principio de confianza, es decir, a la seguridad de que la reglas se cumplirán por todos los asociados y que su cumplimiento estará garantizado, sino a que los encargados de hacerlas cumplir o de sancionar a quienes no las cumplen, le brindaran al destinatario la confianza de que la norma se aplicará por igual para todos y en los precisos términos señalados en ella. Es que la seguridad que se reclama como fin del derecho para alcanzar, si se quiere, más altos valores, requiere la certeza, en un Estado de Derecho, de que el encargado de hacer la norma y el de hacerla cumplir, también están sometidos a ella.

Si esto se predica con relación al legislador y al ejecutivo, el grado de exigencia es aún mayor para el que está encargado de juzgar y sancionar a quien no cumple con la norma, pues debe brindar a su destinatario la confianza de que la norma es una sola y que no va a permitir, como garante de la juridicidad, que la misma se aplique de manera discriminada y menos que, con sus decisiones, va a generar un ambiente de inseguridad, en que el ciudadano no sabe a qué atenerse.

Por seguridad jurídica, entonces, se debe entender la certeza que pueden tener los miembros de una sociedad respecto de cuál es el orden jurídico que los rigen; cuales son las normas que deben acatar y cuales las consecuencias de su desconocimiento. Por ello, en un Estado de Derecho, la seguridad jurídica es la máxima expresión del principio de legalidad.

Respecto del ciudadano la seguridad opera, en primer lugar, en el derecho que tiene toda persona de saber de antemano qué le está prohibido para así saber qué le está permitido, cuales son las eventuales consecuencias jurídicas de hacer lo prohibido y, en segundo lugar, qué protección puede esperar por parte del Estado respecto de los comportamientos que afecten sus derechos, si puede reaccionar legítimamente contra ellos y cuál es el límite. Aquí es, en particular, donde el Derecho Penal entra a cumplir con su cometido y el aparato judicial es el encargado de materializarlo.

En relación con la sociedad, la seguridad jurídica opera con fundamento en el principio de confianza, a nivel colectivo, en la medida en que la comunidad tenga la tranquilidad de que el orden jurídico garantiza el orden social, la conservación de los valores que promociona y que esas normas saldrán en defensa de dicho orden cuando sean atacados por el delito, en una especie de prevención general positiva, esto es, restableciendo la confianza en la norma y manteniendo la vigencia de ese orden jurídico.

Respecto del funcionario que administra el derecho, que no justicia, el sistema por medio del cual se castiga a quien incumple la norma, al que defrauda las expectativas como dirían los funcionalistas, debe estar soportado en sólidos principios democráticos, capaces de otorgarle independencia al juez para que pueda fallar con fundamento en bases científicas y no en deleznables intereses partidistas, económicos, raciales o de clase, atendiendo, eso si, los principios, valores y derechos predeterminados por la Constitución y la ley y, decididamente, por la ciencia del Derecho Penal cuando se trate de delitos, lo cual blinda al ciudadano contra la arbitrariedad , la ambigüedad, el capricho e inclusive la ignorancia judicial.

Son, pues, presupuestos de la seguridad jurídica, el principio de legalidad como límite al jus puniendi en un Estado de Derecho, la independencia de los jueces al momento de aplicar la ley y, tratándose del Derecho Penal que es el que ahora nos interesa, un sistema de conceptos, esto es una dogmática, científicamente decantados que le permita al ciudadano saber con certeza, con seguridad, que no se va a improvisar, que no se va a experimentar con él cuando sea sujeto de una acción penal.

Pero la seguridad jurídica en lo que respecta al principio de legalidad no se quebranta únicamente cuando se aplican leyes inexistentes, derogadas o de manera retroactiva, también se desconoce cuando los criterios de interpretación de la ley, acogidos por la jurisprudencia, son arbitrarios, cambiantes, confusos e inclusive contradictorios, generando en la comunidad incertidumbre sobre el derecho vigente, lo cual se complica o agrava con la “huida hacia el Derecho Penal”, con el uso hipertrófico que hace el gobierno de él, pues trae como consecuencia la provisionalidad y la improvisación en la producción doctrinal y jurisprudencial.

Es dentro de este contexto que también atenta contra la seguridad jurídica la abierta confrontación, en lo que se ha dado en llamar choque de trenes, entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, respecto, por ejemplo, de principios como el de prohibición de reformatio in pejus, la inviolabilidad del fuero parlamentario, la tutela contra sentencias y muchos otros asuntos que dejan en el ciudadano del común la sensación de experimentación, improvisación o por lo menos de un celo de poderes.

Podría afirmarse que tales confrontaciones son normales dentro del proceso de afianzamiento de la nueva Constitución, que las mismas se superaran a medida que la jurisprudencia se vaya decantando, que son inevitables dentro de la dinámica de la sociedad, connatural a un Estado Social de Derecho, pero, con todo ello, generan inseguridad jurídica, es decir, un fin contrario al que se espera del derecho. Entonces, con tal panorama, ni justicia ni seguridad jurídica podemos esperar del derecho.

Lo cierto es que la jurisprudencia no muestra unos criterios unificados y claros respecto de situaciones concretas, sino que se mueve al vaivén de las conveniencias circunstanciales del momento. Con la Constitución que nos rige todo empezó con la desordenada y contradictoria jurisprudencia en torno al delito de Enriquecimiento Ilícito de particulares, pues la Corte Constitucional en menos de cinco años produjo cuatro jurisprudencias, todas ellas ambiguas y contradictorias, generando la inseguridad jurídica de que hemos venido hablando y un verdadero estado de incertidumbre que trae como consecuencia que en las instancias inferiores cada quien acoja la que le plazca, según su particular entender, o según la persona que sea objeto de juzgamiento.

Cualquiera sea la razón es explicable, si se quiere, la confrontación entre las altas cortes, porque responden a diversos intereses políticos, con funciones, especialidades y atribuciones distintas. De lo que quiere ocuparse esta "jurimprudencia", porque no tiene justificación, es la esquizofrenia que se evidenció en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el año 2005, en temas trascendentales relacionados, por ejemplo, con el principio de legalidad y la reformatio in pejus, el principio de favorabilidad en torno a la aplicación de la ley 906 de 2004 y de la ley 975 de “justicia y paz”.

No se trata de que unos de los magistrados hubieren salvado su voto en relación con algunos pronunciamientos de la sala Penal de la Corte, es que la misma Corporación, en un mismo semestre, produjo sentencias contradictorias lo cual, por supuesto, genera inseguridad jurídica, lo cual desdice del tribunal de casación, encargado según el artículo 206 de la ley 600 de 2000, de unificar la jurisprudencia.

Es que no se compadece con la señalada finalidad de la casación, vale decir, la unificación de la jurisprudencia, que el tribunal encargado de tramitarla se pronuncie, en el mismo semestre, con escaso lapso, de manera contradictoria sobre temas tan importantes para el destinatario de la norma, como lo son el principio de favorabilidad, el principio de legalidad y el de prohibición de reforma en perjuicio, todos ellos Derechos Fundamentales de consagración constitucional, ratificados en distintos Tratados Internacionales suscritos por Colombia.

Mírense, por ejemplo, las jurisprudencias de Mayo 18 y 22 de Junio de 2005 en que por escaso margen de un mes la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia cambia, radicalmente, su posición frente al espinoso tema de la tensión entre el principio de la Prohibición de Reformatio in Pejus y el principio de Legalidad, acogiendo en la primera la tradicional posición que al respecto viene adoptando, mediante acciones de tutela, la Corte Constitucional al dar prevalencia al primero de los principios. En la segunda se recoge y regresa a su tradicional posición de hacer primar el principio de Legalidad.

En la primera jurisprudencia, la 22323, con ponencia del Magistrado ALFREDO GOMEZ QUINTERO, con salvamento parcial de voto de SIGIFREDO GOMEZ QUINTERO, la Corte dijo:
"Una tal situación ha conducido a observar la conjugación o concurrencia de dos garantías superiores que muestran una tensión a la hora de valorar su aplicación; de un lado, el principio de legalidad de la pena, y -de otro- el de la prohibición de agravarla en las condiciones del artículo 31 de la Carta, respecto de los cuales la Sala de Casación se inclinaba por dar prelación al primero de los mencionados bajo el entendido que la limitante sólo puede operar respecto de una pena legalmente señalada e impuesta. Sin embargo, no hay duda que la nueva visión del instituto por parte de la Corporación también debe aparejar la expresión de un argumento en contra de lo que se venía sosteniendo".

"En efecto, aparte de que un incremento de la pena impuesta a quien luego se convierte en apelante único constituye un evidente sorprendimiento, respecto del cual ningún reclamo medió ante el superior que conoce de la apelación; y asimismo que emerge como un factor de incompetencia predicable del ad quem, sobre todo cuando ese aspecto no ha sido materia de discusión en el recurso, para la Sala es claro -además- que una decisión en esa dirección por parte del superior no hace más que reconocer que por intermedio de quien lo representa -que no es otro distinto al juez inferior- el Estado ha cometido un error, siendo palmario, igualmente, que en un evento tal la carga de la corrección comporta un ingrediente peyorativo que vendría a recaer con exclusividad en hombros del condenado como único recurrente, quien -como se insistirá- jamás aspiró a la hora de impugnar hallarse frente a una respuesta o una situación más grave que la resuelta en primera instancia. En este sentido ha dicho -con razón- la Corte Constitucional:

“La tensión entre la no reformatio in pejus y el principio de legalidad se pondera de tal manera que se da prelación al primero sobre el segundo: Al condenado no se lo puede hacer víctima de los errores cometidos por los agentes estatales al momento de la imposición de la pena, mucho más si en el proceso existen mecanismos que permitían ajustar la pena a la ley sin menoscabar los derechos fundamentales del sentenciado” (T-1186/03 MP Dr Jaime Córdoba Triviño).

"No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental".

"Ahora bien, una comprensión que se acople a un sistema de tendencia acusatoria como el establecido en la Ley 600 de 2.000, un examen del principio de no agravación que prevé el artículo 215 de la misma y un análisis de la limitación de la casación y de la oficiosidad que se le faculta a la Corte no pueden sino conducir a replantear tal posición en aras de modular y acompasar la aplicación de los principios de legalidad y el de la prohibición a la reforma en perjuicio"

"En efecto, al adoptarse por nuestro legislador el sistema penal con tendencia acusatoria y separarse por ello las esenciales funciones de acusación y juzgamiento, radicando aquélla y la de investigación en cabeza de la Fiscalía, de modo que el juzgador pasó a ocupar su papel por naturaleza de imparcialidad e independencia desprendiéndose por tanto de muchas de las atribuciones que le correspondían aún de oficio en el sistema inquisitivo que venía rigiendo, es patente que al ente investigador no sólo por virtud de la carga de la prueba que la ley le ha deferido (artículo 234 ídem), le concierne en tanto sujeto procesal representar en la etapa de juzgamiento el interés del Estado por sancionar al infractor penal".

"En ese orden, cuando una sentencia amenaza o infringe el ordenamiento legal en desmedro de los intereses del Estado o de la sociedad misma, es a la Fiscalía o al Ministerio Público a quienes atañe la restauración del régimen legal vulnerado por vía del ejercicio de los correspondientes medios de impugnación, ordinarios o extraordinarios, sin que le sea dable al juez -a riesgo de derruir la estructura del sistema- asumir oficiosamente las labores que sólo a aquellos conciernen".

"Por eso, si a pesar de la ilegalidad que pueda comportar un fallo, ni la Fiscalía, ni el Ministerio Público en cuanto defensor del “orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales” (artículo 122 ibídem), acuden a los medios previstos por el ordenamiento para evitar dicho atentado, no puede tal omisión sino significar su asentimiento con aquél y la renuncia a que el Estado examine su propia decisión, de manera que aún hipotéticamente en el caso de que ninguno de los sujetos procesales recurriere la sentencia del a quo, con todas las falencias que pueda acusar ella haría tránsito a cosa juzgada. Al respecto anota la Corte Constitucional:

“...la defensa del interés público y la preservación del principio de legalidad, no radica en cabeza del condenado ni le corresponde a éste asumir su carga. De acuerdo con lo establecido en la Constitución y las leyes, es el propio Estado, a través del Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, el llamado a proteger y garantizar la efectividad de los derechos, valores e intereses de la comunidad -frente a las actuaciones judiciales- debiendo cumplir su función dentro de los términos y condiciones previamente establecidos por el ordenamiento jurídico, evitando con ello que su inactividad o tardía participación pueda afectar el núcleo esencial de otras garantías constitucionales de alcance individual y subjetivo como es la prevista en el artículo 31-2 Superior". (Sent T-082/02 MP Dr Rodrigo Escobar Gil).

"Ahora bien, el principio de no agravación o de no reforma en perjuicio, que en términos idénticos se concibe para la apelación y la casación (artículos 204 y 215 de la Ley 600 de 2.000), como la imposibilidad, cuando se trate de sentencia condenatoria, de “agravar la pena impuesta, salvo que el Fiscal, el Ministerio Público o la parte civil, cuando tuviere interés, la hubieren demandado”, implica que cuando aquél o éste sean formulados exclusivamente por el procesado condenado o su defensor, el ad quem, ni la Corte -respectivamente- podrán agravar la situación del recurrente aumentando la pena impuesta por el a quo o el juzgador de segunda instancia según se trate de la alzada o del recurso extraordinario".

"La situación del apelante único por tanto podrá mejorarse pero jamás hacerse más gravosa, pues es apenas obvio y el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal prevé como uno de los fines de la casación (“reparación de los agravios inferidos a las partes”), que los recursos se entienden interpuestos en aquello que de la providencia recurrida le sea desfavorable al impugnante. Es que los recursos como medios procesales de defensa se proponen no para que al recurrente se le desfavorezca sino para controvertir los fundamentos en que se apoya la decisión en aras de que su situación jurídica -si no consigue que la medida judicial que lo afecta sea revocada- se vea por lo menos favorecida".

"No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en genera”.

Un mes después la misma Corte, mediante sentencia No 14464, con ponencia del Magistrado LOMBANA TRUJILLO y con salvamento de voto de los Magistrados GOMEZ QUINTERO, PEREZ PINZON Y MAURO SOLARTE, respecto del mismo tema, retoma su tradicional posición y, lo mejor de todo, aduciendo la seguridad jurídica para replantear el anterior enfoque, dice:

“La Corte Suprema de Justicia, como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, con facultad constitucional para unificar la jurisprudencia en materia penal, con argumentación que estima compatible con la Carta, con el Bloque de Constitucionalidad, con los fines constitucionales del proceso penal, y con el ejercicio responsable de su misión de Juez de mayor jerarquía, en todo caso con el deseo de acertar, pero sin ánimo contestatario, en atención a los principios de igualdad y seguridad jurídica, en pronunciamientos como los anteriores ha ponderado el valor de justicia material, el principio del debido proceso y el derecho a la no reformatio in pejus, encontrando razones constitucionales y legales para sostener invariablemente hasta en la última de las providencias citadas, que el principio de legalidad involucra un interés de carácter general, por lo cual prevalece sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa".

No obstante, en las Sentencias del 18 de mayo de 2005, la Sala mayoritaria de Casación Penal (radicación 22150, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla[1]; y 22323, M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero[2]), privilegió el derecho a la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad.

"En esta oportunidad, sin embargo, la Sala mayoritaria de Casación Penal, por razones constitucionales y legales, y acogiendo las reflexiones sobre el contenido jurídico de los salvamentos de voto a las dos sentencias citadas en el párrafo anterior de los Hs. magistrados Sigifredo Espinosa Pérez y Herman Galán Castellanos, y las aclaraciones de voto del H. magistrado Yesid Ramírez Bastidas, retorna a la anterior postura, vale decir, a aquella según la cual el principio de legalidad de las penas prevalece sobre el derecho a la no reformatio in pejus del apelante único".

"Al retornar al sendero jurisprudencial sostenido mayoritariamente desde la entrada en vigencia de la Carta de 1991, opera nuevamente un cambio en la jurisprudencia, situación que puede darse legítimamente, porque es la propia Sala de Casación Penal la que lo promueve, en su calidad de órgano límite de la jurisdicción ordinaria con facultad para unificar la jurisprudencia penal; porque no se trata de una modificación arbitraria, sino sentada en consideraciones de seguridad jurídica e igualdad; y porque el retorno a la tradicional postura comporta una “ganancia” respecto del cometido de justicia material, que es impronta del ordenamiento constitucional colombiano".

Los señalados bandazos serían asimilables dentro de la dinámica de la jurisprudencia sino fuera porque los magistrados de los tribunales superiores, ni que decir de los jueces y fiscales, por evitarse el esfuerzo mental de crear, de producir, optan, cada vez con más frecuencia, por el camino fácil de despachar los asuntos remitiéndose a los pronunciamientos de autoridad que significan los pronunciamiento de las cortes, sin reparar mientes que todas las veces las circunstancias fácticas y jurídicas cambian de una caso a otro y que, por ello, no resulta procedente trasladar, literalmente, dichos pronunciamientos, renunciando así a su autonomía y sobre todo atentando contra la seguridad jurídica cuando escogen de la jurisprudencia aquella que más se encuadre en su hipótesis de trabajo desconociendo, de paso y de manera grave, el principio de Igualdad que fueron, paradójicamente, los valores invocados en esta última sentencia para variar la jurisprudencia.

Podría argumentarse, con razón, que ese mismo mecanismo, el de invocar la jurisprudencia que sirva a los intereses que se defiendan, también se utiliza por los abogados litigantes, pero es que algo va del litigante, contratado para defender los intereses de una de las partes en conflicto, al juez que en su tarea de administrar el derecho debe generar en la comunidad la confianza, la sensación si se quiere, de que al aplicar la ley no responde sino a sus intereses y que debe tratar a todos los usuarios de idéntica manera cuando no exista una razón que justifique un trato diferencial.

El cambio de jurisprudencia, considero yo, no es una razón valida para disímil tratamiento, en tanto el destinatario de la norma no tiene porque llevar la carga que significa un cambio de punto de vista jurisprudencial. En aras de la aplicación, sin excepción, del principio de favorabilidad, estimo, igualmente, que la jurisprudencia perjudicial o restrictiva no puede tener efectos retroactivos, como no los tiene, en los mismos eventos, la ley, así haya que acudir a la teoría del error para salvar el tema. No debe olvidarse, en este orden de ideas, que la jurisprudencia también es una fuente derecho y como tal debe responder a los mismos Valores, Derechos y Principios que consagra la Constitución Nacional, más cuando se afirma, con algo de razón, que la jurisprudencia es la ley.

Ya nuestro máximo Tribunal de Justicia en la jurisdicción ordinaria apunta hacia el carácter ultraactivo de la jurisprudencia favorable, como se vislumbró en un salvamento de voto, en donde el Magistrado YESID RAMIREZ BASTIDAD expuso:

“Y si es a la tarea genuina y natural del juez a la que se ha asignado la alta misión de decir el Derecho (jurisditio) emitiendo el juicio de validez de la Ley y, en sede de casación, de la producción judicial de los estratos inferiores, para formar parte del global ordenamiento jurídico al que le otorga vivacidad al decidir en el mundo de la praxis el texto frío, abstracto y lejano de la norma, ¿ por qué ha de negársele, sobre todo cuando están de por medio elementos de justicia material, los mismos alcances que la teoría tradicional le reconoce a la Ley que ella aviva al interpretar?".

"El Legislador nacional ya dio un paso inmenso en esa dirección al tipificar como causal de revisión a la jurisprudencia favorable (artículo 220-6 del Código de P. Penal). La jurisprudencia constitucional ha acogido como especie de mensaje subliminal la exclamación “¡hay jueces en Berlín!”, porque los vacíos y lagunas de la Ley no son excusas para dejar de decidir un asunto, la razón de ser natural y ontológica del juez[1], mientras que la jurisprudencia casacional también ha despuntado para esos lados:"

"El camino en línea recta de lo que se viene de ver, avisa del deber de otorgarle a la jurisprudencia de casación efectos ultra-activos (para este caso) por razones poderosas de favorabilidad. La sabiduría popular dice que Dios diseñó al ser humano, el Rey de la Creación, para “echar pa’lante”, y por eso le colocó los ojos en la frente y no en la nuca. Y la perspectiva jurídica esbozada dice que es -mirando hacia adelante-, la que iluminará los senderos futuros del Derecho Patrio”. (sentencia 17089 de 2005)

Nefasto, por otro lado, resulta el mensaje a la sociedad cuando el juez puede, al momento de resolver un caso, escoger caprichosa o indistintamente una de las citadas jurisprudencias y de esa manera privilegiar para unos el principio de la reformatio in pejus y para otros el principio de legalidad. Qué tranquilidad puede tener el destinatario de la norma cuando la aplicación de la ley no depende de su contenido sino del libre arbitrio del juzgador trasladando para ello, según sea el usuario, una u otra posición de la Corte Suprema o escogiendo, de acuerdo con sus propios intereses, la jurisprudencia de una u otra corte.

Cualquiera sea la razón, valedera o no, por la que la Corte abandonó su posición inicial y posteriormente, un mes después, la retomó, lo innegable es que ello no contribuye a la seguridad jurídica y va en contravía de la unificación de la jurisprudencia como fin de la casación.

Pero lo más grave del asunto es que la volatilidad jurisprudencial en relación con esta tema no se consolidó con la decisión del 22 de Junio de 2005, pues el 22 de Noviembre del mismo año, apenas cinco meses después, la Corte, mediante un mero auto, recula a la posición del 18 de Mayo, y hace prevalecer, en esta oportunidad, nuevamente, la prohibición sobre el principio de legalidad de la pena, con tres salvamentos de voto, de los cuales resulta pertinente, por lo esclarecedor, transcribir parcialmente uno de ellos:

“A partir del fallo de casación proferido el 18 de mayo de 2005, radicado No. 22.323, con ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero, la Sala Mayoritaria decidió modificar esa línea jurisprudencial, dándole prevalencia a la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad. En el mismo sentido se pronunció la Sala en el proceso radicado bajo el No. 22.150, con ponencia del Magistrado Mauro Solarte Portilla"

"No obstante, en sentencia del 22 de junio de 2005, radicado No. 14.464, con ponencia del Magistrado Édgar Lombana Trujillo, la Sala, también por mayoría , retomó la primera postura jurisprudencial, aduciendo en esta oportunidad que la legalidad prevalece sobre el derecho a la no reformatio in pejus del apelante único, invocando razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material dentro de un marco jurídico".

"No se había acabado de decantar ese último giro de la jurisprudencia en torno a la temática en cuestión, cuando de nuevo la Sala Mayoritaria, en el pronunciamiento que es materia de este salvamento, se decide por la preeminencia absoluta de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad".

"No cabe duda de que estas oscilaciones impactan de manera preocupante en la comunidad jurídica, porque al contrario de lo que espera sean las decisiones emanadas de esta alta Corporación, las mismas generan inseguridad jurídica, delatan falta de solidez en las determinaciones y de concreción en sus conceptos, al tiempo que envían inseguros mensajes a reos y abogados, dejan perpleja a la sociedad, desorientan a los jueces y hacen que la Corte pierda credibilidad".

"Finalmente, debo señalar también que el ámbito en que se produjo este inusitado cambio jurisprudencial no fue el adecuado, en cuanto se adoptó en una providencia que por su naturaleza y tradición no está llamada a recoger lo que en estricto sentido merece considerarse como jurisprudencia, como lo es un simple auto de inadmisión de una demanda de casación”. ( Salvamento de voto de Sigifredo Espinoza Perez al auto de Noviembre 22 de 2005. rad. 24066. M.P. Javier Zapata Ortiz, ratificada mediante sentencia de Feb/9/06, Rad, 23496. M.P. Perez Pinzon)

Podría afirmarse, para salvar el cuestionamiento, que la aplicable es la posición sentada en la jurisprudencia mas reciente, pero esto seria correcto si el precedente, en Colombia, fuera obligatorio, pero como no lo es, las instancias inferiores se van a creer con la libertad de escoger aquella que les plazca para resolver el conflicto.

Mientras nuestros jueces y fiscales sigan pensando que el derecho se agota en la ley y que la jurisprudencia es, simplemente, una fuente auxiliar desechable del derecho, el ciudadano de a pie correrá el riesgo de que su caso no se juzgue con el mismo rasero con el que se juzgó el del vecino y que la ley, para su aplicación al caso concreto, se interprete en forma libertina, caprichosa o arbitraria.

El fiscal, o el juez en su caso, ante la no obligatoriedad de precedente, se sentirá en la libertad de complementar la premisa mayor del silogismo jurídico con sus propios criterios, lo cual no seria cuestionable si respondieran a bases científicas o a conceptos perfectamente decantados por la dogmática y no a veleidades personales, subjetivas, partidistas o de clase.

La jurisprudencia de principios, propia de un Estado Social de Derecho, en que el juez pasa de ser el vocero de la ley para convertirse en el “cerebro del derecho”, no constituye una patente de corzo para que el operador jurídico, a su arbitrio, aplique la ley como le plazca, en contravía de los Derechos, Principios, Valores y Deberes que inspiraron al Constituyente.

En tanto el juez, al aplicar la ley para decidir el caso, pueda utilizar, como guía de interpretación, cualquiera de las contradictorias jurisprudencias, el valor de la igualdad, como elemento fundante de un Estado Social de Derecho, estará en entredicho y la aspiración de un derecho único se alejará cada vez más.

No contribuye en nada a los valores de igualdad, seguridad jurídica y derecho único pronunciamientos contradictorios como los resaltados pues, como se anotó, abre el espacio para la arbitrariedad y lo cierra para la seguridad y la libertad.

Si el Derecho Penal constituye, per se, una paradoja, en tanto por un lado protege bienes jurídicos y por el otro, en aras de la protección de esos bienes, restringe derechos, resultaría desalentador para el ciudadano y peligroso para la sociedad que no se supiera con certeza cuales son aquellos comportamientos prohibidos- o criterios de interpretación ciertos- que pueden dar lugar a la restricción de derechos tan o mas valiosos que los que se pretenden proteger.

Puesto que la certeza que se reclama, al lado de la seguridad jurídica, no la brinda, por si sola, la ley, toda vez que por muy sabio que sea el legislador nunca será omnicomprensiva, siempre se generará un espacio de incertidumbre que el juez no puede llenar de manera caprichosa, acudiendo a interpretaciones subjetivas que no respondan a los valores supremos del orden que se dio el pueblo en el pacto social, siendo el mas importante de ellos, en un Estado Social, el de la Igualdad.

Si las sentencias reseñadas generan incertidumbre en el gobernado por lo contradictorias, otro tanto se puede afirmar con los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en relación con la aplicación del artículo 70 de la ley 975 de 2005 (ley de justicia y paz), pues en dos autos recientes, en un lapso inferior a un mes, sostuvo tesis diferentes sobre su validez, legitimidad, aplicación y destinatarios de la rebaja de pena que allí se contempla. Miremos:

La norma en mención dispone:

“Rebaja de penas, las personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencias ejecutoriadas, tendrán derecho a que se les rebaje la pena impuesta en una décima parte. Exceptúese los condenados por los delitos contra….

Para la concesión y tasación del beneficio, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad tendrá en cuenta el buen comportamiento del condenado, su compromiso de no repetición de actos delictivos, su cooperación con la justicia y sus acciones de reparación a las victimas”

En la primera providencia, proferida el pasado 18 de Octubre, la Sala Penal, con ponencia de la Magistrado MARINA PULIDO DE VARON, dentro del expediente 24196, consideró que el artículo 70 se aplica a todos los condenados, es decir que la ley 975 de 2005 no solo favorece a los desmovilizados de grupos armados al margen de la ley.

Varios argumentos sirvieron de soporte a la Corporación para extender el beneficio a todos los condenados:

"1. La transcrita norma dispone que las personas, sin distinción, que al momento de entrar en vigencia la ley cumplan penas por sentencias ejecutoriadas, tendrán derecho a la rebaja de una décima parte en su pena, con excepción de los condenados por delitos contra la libertad, integridad, lesa humanidad, narcotráfico e integridad y formación sexuales.
2. En lo que se refiere a su ámbito de aplicación, la Sala Penal consideró, aunque no unánimente, que la reseñada norma cubre a los delincuentes comunes, si se considera que:
2.1. Los miembros de los grupos al margen de la ley que se reintegren a la sociedad quedan sometidos, por los delitos cometidos, a la pena alternativa fijada en el artículo 29 de la ley, de todas maneras sustancialmente menor a las penas ordinarias. Si ello es así, concluye la Sala, no tendría sentido que, además, tengan derecho a la diminuente de pena consagrado en el artículo 70"

"2.2. La clase de delitos citados en la disposición evidencia que el descuento no está dirigido a esos grupos ilegales y que la finalidad de la norma era beneficiar a otra clase de delincuentes.
2.3. No resulta, por otro lado, lógico que personas sindicadas de delitos, la más de las veces, de extrema gravedad o atroces, resulten favorecidos con una pena alternativa de 5 a 8 años de prisión, al paso que una gran mayoría de los condenados, sancionados por delitos muchos menos graves, tengan que purgar penas mayores y

2.4. los antecedentes legislativos permiten concluir que el propósito del legislador fue precisamente beneficiar con ella a la delincuencia convencional".

Cabe anotar que en la anterior decisión salvaron su voto los Magistrados JORGE LUIS QUINTERO M., SIGIFREDO ESPINOSA P., YESID RAMIREZ BASTIDAS Y JAVIER ZAPATA ORTIZ., minoría precaria que diez días después, esto es, el 28 de Octubre siguiente, se convierte en mayoría, cambia el enfoque e , invocando la excepción de inconstitucionalidad, deciden que el artículo 70 de la ley llamada de justicia y paz no debe aplicarse por ser violatoria del artículo 158 de la Constitución Nacional, para lo cual se apoyan en diversas sentencias de la Corte Constitucional. (Auto del 28 de Octubre de 2005, rad. 17089, M.P. Jorge L. Quintero Milanes)

En la más reciente oportunidad la Corte adujo, entre otros argumentos, que el artículo 70 se aprobó por fuera del principio de unidad de materia, pues el tema de la ley no era conceder una rebaja generalizada de penas sino determinar el régimen procesal y penal al que quedaban sometidos los desmovilizados que se reintegraran a la vida civil, materia de la ley que se ignoró para incluir la diminuente, en un proceder constitucionalmente ilegítimo al atentar contra la transparencia del procedimiento legislativo y desestimar el principio democrático.

Agregó que la cuestionada rebaja de pena no obedece a una política criminal sino a una “gracia” a manera de “jubileo” (Término utilizado en los debates parlamentarios de la ley 975 de 2005) que por equivaler a una suerte de indulto es inconstitucional pues no cumplió con los requisitos del numeral 17 del artículo 150 de la Carta, en donde se exige para su aprobación, además de
una mayoría calificada de las dos terceras partes de los miembros de las cámaras, que se relacione con delitos políticos y que existan graves motivos de conveniencia pública que lo hagan aconsejable.

No se discute, en esta oportunidad, cual de los dos enfoques es el acertado, lo que se resalta es la inseguridad jurídica que tales posiciones contradictorias genera pues, como se anotó en relación con el principio de prohibición de reformatio in pejus, las instancias inferiores, es decir, para el caso los jueces de ejecución de penas, van a pendular entre los dos puntos de vista, sin que el condenado logre entender porqué a unos se les concede la rebaja punitiva y a otros no.

Este asunto es de particular actualidad porque los condenados de todas las prisiones del país están desconcertados viendo como unos jueces de ejecución de penas acogen, al momento de resolver la infinidad de peticiones, la primera de las posiciones adoptadas por el tribunal de casación y otros, por el contrario, adoptan la segunda, negando la rebaja a aquellos condenados no pertenecientes a grupos al margen de la ley.

No resulta lógico y sí violatorio del Derecho a la Igualdad que, tratándose de condenados por delitos no excluidos del beneficio punitivo contemplado en el artículo 70 de ley 975 de 2005, la concesión de la rebaja allí contemplada dependa del juez de ejecución de penas al que le corresponda resolver la solicitud, esto es, de la suerte. Mírese que en estos eventos, al resolver sobre una reducción de penas, se está resolviendo sobre un Derecho Fundamental como lo es la Libertad de las personas y como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en decisión de Octubre 20 de 2005, dentro del expediente 24152, con ponencia del doctor JORGE L. QUINTERO, al resolver la contradicción entre los artículos 313-2 y 315 de la ley 906, debe optarse por esta última porque comporta una menor limitación y restricción que la primera a un derecho fundamental, todo en desarrollo del artículo 28 de la Constitución Nacional, desarrollado por el 295 del novísimo Código de Procedimiento Penal.

A estas alturas ya los condenados recluidos en los centros penitenciarios del país saben cuáles jueces de ejecución de penas acceden a la rebaja punitiva y se lamentan de su suerte si su proceso no está a cargo de uno de ellos y hacen todo lo posible, inclusive recusar previamente al juez o hacerse trasladar de reclusión, para cambiar su radicación y buscar la fortuna con uno de aquellos jueces. En otras palabras: la rebaja de la pena no depende de la ley sino del juez y esto, insistimos, nada tiene que ver con los Valores Superiores que pretende alcanzar la sociedad, esto es, la Justicia, la Libertad y la Igualdad.

Razón tiene el profesor ALVARO PEREZ PINZON cuando afirma: “ Si sobre un tema jurídico se presentan varias formas de ver las cosas por parte de un mismo funcionario o por parte de varios, al punto de hacer pendular la jurisprudencia, no hay duda que surgen incertidumbres, perplejidades, que generan respuestas contrarias a la justicia y también a la tan mencionada seguridad jurídica, situación que implica igualmente quebrantamiento del principio de legalidad en cuanto a una de sus principales finalidades, cual es la de informar a los ciudadanos con anticipación qué pueden y qué no pueden hacer”. (XXIV Jornadas Internacionales de Derecho Penal. “El principio de favorabilidad. Universidad Externado de Colombia.2002. p.547)

Por otro lado, y esta es mi modesta opinión, valdría la pena discutir hasta qué punto es valido, o justo si se quiere, que los destinatario de la norma, vale decir, los condenados, tengan que llevar la carga de una excepción de inconstitucionalidad. Es innegable que el artículo 70 cuestionado no puede tener sino efectos retroactivos toda vez que se refiere a condenas ejecutoriadas antes del 25de Julio de 2005, fecha en que se promulgó la ley 975 del año en mención. Igualmente resulta innegable que en el tránsito de legislación la ley favorece a las personas que para la señalada fecha tuvieren la condena ejecutoriada, pues contiene una rebaja en su pena de un diez por ciento. Asimismo es cierto que la ley 975 de 2005 se encuentra vigente puesto que, a la fecha, no ha sido declarada inconstitucional, vale decir, no se le ha sacado del ordenamiento jurídico por el órgano competente. Es más, la ley fue reglamentada el 30 de Diciembre de 2005, mediante el decreto 4760 que, la verdad sea dicha, no contribuyó a esclarecer el tema. En síntesis: La ley es válida y está surtiendo sus efectos.

Si ello es así, como en efecto lo es, y así la Corte Constitucional, al ejercer el control para el que está facultada por el artículo 241 de la Carta, acepte los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia en el auto del 28 de Octubre de 2005 y declare inexequible la ley 975 de 2005, lo cierto es que ella, aún cuando posteriormente se saque del ordenamiento jurídico, surtió sus efectos y como tal, por ser más favorable, debe ser aplicada ultractivamente, máxime cuando el principio de FAVORABILIDAD NO TIENE EXCEPCIONES como reiteradamente la Corte, que hoy lo excepciona, lo tiene establecido.

Es que el numeral tercero del artículo 29 de la C.N. no hace distinción alguna. Dispone, de la manera más elemental, que en materia penal la ley permisiva o favorable prima sobre la restrictiva o desfavorable, aun cuando sea posterior. Si el constituyente no diferencia según la clase de ley y su tratamiento, menos puede hacerlo el juez al momento de aplicarla. Tampoco los códigos, el penal y el de procedimiento, excluyen la hipótesis de la inexequibilidad y por tanto debe entenderse incluida para su favorabilidad.

El condenado, en este orden de ideas, no puede sufrir las consecuencias de los errores en que pudo haber incurrido el legislador cuando expidió la ley 975 de 2005. El destinatario de la ley supone que el legislador, al expedir la norma, respetó el marco constitucional y por lo tanto los yerros en que aquel incurra no se le pueden acreditar para desconocerle un derecho constitucional como es el de la favorabilidad, ni siquiera invocando la excepción de inconstitucionalidad para no aplicar la ley favorable.

En síntesis, como lo expone el profesor PEREZ PINZON en la cuarta edición de su “Introducción al Derecho Penal”, “…el beneficio que pueda portar una ley declarada inconstitucional es reconocible en derecho penal, mediante el mecanismo de la ultraactividad o de la ley intermedia, siempre, claro está, que el hecho hubiere ocurrido en su vigencia, o en relación con los casos que recibieron o debieron recibir su influjo mientras regía, aún por encima de normas posteriores que regresen a situaciones más gravosas para el imputado”.

Se tiene, entonces, que si la inexequibilidad de una ley no enerva la posibilidad de su aplicación ultraactiva cuando es favorable al procesado o al condenado, el procedimiento de su inaplicación por excepción de inconstitucionalidad tampoco resulta procedente cuando la norma favorece al destinatario. En otras palabras: Si la declaración de inconstitucionalidad de una norma proferida por el Guardián de la Constitución no excepciona el principio de favorabilidad, menos lo puede hacer el juez que, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad, deja de aplicarla por considerar que va en contra de la constitución. Aquí, también, se debe privilegiar el principio de Favorabilidad.

Las anteriores consideraciones en torno a la inseguridad jurídica que generan las sentencias contradictorias se pueden hacer extensivas a otros temas como el referido, por ejemplo, a la reducción de pena que por sentencia anticipada tiene el procesado que en la ley 600 de 2000 se acoge a los cargos que le formula la fiscalía o que en la ley 906 de 2004 acuerda la acusación con la fiscalía.

Repárese en que en este específico tópico si bien la Corte no ha sido contradictoria tampoco ha sido suficientemente clara y ello ha permitido que los jueces, colegiados y singulares, al momento de resolver las peticiones de aplicación, por favorabilidad, del artículo 351 de la ley 906, no tengan un criterio unificado y los peticionarios se encuentren con el panorama de que en este aspecto la decisión, también, depende de la suerte, pues lo que la experiencia enseñó es que en el primer semestre de aplicación del novísimo código la mayoría de funcionarios optaban por redosificar la pena, cuando ya se había dictado la sentencia anticipada, para ajustarla a los favorables cánones, mientras que en el segundo semestre del año 2005 la situación cambió y ya los funcionarios, en su mayoría, se niegan a dicha redosificación punitiva, por considerar que en esos eventos no opera el principio de favorabilidad.

A tan lamentable situación de incertidumbre contribuyó la adición de voto al auto del 7 de Abril de 2005, dentro del radicado 23.247, en que la Corte dijo:

“Ahora bien, para clarificar algunos ejemplos, no se encuentra obstáculo legal alguno -y en cambio sí vía libre constitucional- para que a través de un tratamiento favorable y de igualdad se otorgue a un sindicado que se acoge a sentencia anticipada en la etapa de instrucción la reducción de pena de hasta la mitad, tal como sucede con un imputado en el nuevo sistema cuando se allana a los cargos a partir de su vinculación procesal (a través de la formulación de imputación) y hasta antes de que se presente el escrito de acusación, esto es, con exclusividad en la primera oportunidad prevista para ello".

"Desde luego que en este caso la rebaja así estimada sólo operará en el evento de aceptación de cargos, esto es, del allanamiento señalado en el numeral 3º del artículo 288, que no es más que una manifestación unilateral y -desde luego- voluntaria y conciente de quien acaba de adquirir su calidad de imputado, para de esa forma (bajo la valoración exclusiva del juez en cuanto al monto) hacerse acreedor a la rebaja de pena de hasta la mitad, tal como lo precisa el inciso 1º del artículo 351, al que se llega por vía de remisión y sólo con ese específico objetivo, dado que lo demás que en este dispositivo se señala (acuerdo y consignación en el escrito de acusación) únicamente tiene aplicación cuando ha mediado preacuerdo o negociación con el fiscal, tal como lo explica el hecho de que ese procedimiento esté dentro del capítulo único del título II ‘preacuerdos y negociaciones’".

"Se ha querido hacer esta breve reseña para puntualizar o concretar el alcance de esta favorable rebaja, objetivo dentro del cual debe agregar que resulta inaplicable en los casos de los preacuerdos, dado que allí la pena puede ser materia de pacto con el fiscal (“…preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias -art. 351 inc 2-), y vinculante para el juez de no violarse garantías fundamentales (inciso 4º idem), no siendo factible por ello -en ese caso- la aplicación del sistema de cuartos (art. 3 L890/04)".

Mas adelante, mediante salvamento de voto a la sentencia 22716 del 11 de Mayo de 2005, en que la Corte Suprema de Justicia desperdició la posibilidad de pronunciarse de fondo sobre la aplicación del principio de favorabilidad al tema de la sentencia anticipada, al señalar que quien debía resolver la petición era el juez de ejecución de penas, el Doctor RAMIREZ BASTIDAS expuso lo contrario al sostener “que la figura del allanamiento o aceptación de cargos a que se refiere el inciso primero de la ley 906 de 2004, no es equivalente a la sentencia anticipada regulada en la ley 600 de 2000 porque la cantidad de la rebaja de pena merecida, que puede ser “hasta la mitad de la pena imponible” para el sindicado que acepte los cargos en la audiencia de formulación de la imputación tiene que lograrse mediante acuerdo fiscal-imputado (bilateral) como no lo exige el artículo 40 del C.P.P. que solo demanda manifestación unilateral que se premia con una rebaja fija..”.

Por último y espero que finalmente, la Corte Suprema, mediante sentencia de Diciembre 14 de 2005, Ratifica la “ conclusión de que la sentencia anticipada de la ley 600 de 2000 y la aceptación de cargos de la ley 906 de 2004 no son lo mismo y, en consecuencia, no es viable aplicar por favorabilidad ninguna rebaja de este última en el evento examinado” ( Rad 21.347 M.P. YESID RAMIREZ BASTIDAS con salvamento parcial de voto de los Magistrados MARINA PULIDO DE VARON Y ALFREDO GOMEZ QUINTERO)

Para acabar de completar el esquizofrénico panorama y cuando aún no se había consolidado la posición del Tribunal de Casación, la Corte Constitucional, en sala de revisión, mediante tutela 091 de Febrero 10 de 2006, con ponencia del Magistrado Cordoba Triviño, le da la razón a los magistrados que salvaron el voto y accede a tutelar el debido proceso de un condenado que en virtud del Principio de Favorabilidad solicitó la redosificación punitiva que consagra la figura del allanamiento, en los siguientes términos:

“La negativa a reconocer, bajo esos supuestos, la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad en el caso planteado, condujo a que la decisión se fundara en las normas más restrictivas de la ley 600 de 2000 en materia de punibilidad referida al allanamiento a los cargos, omitiendo la aplicación del régimen más benigno, previsto en la nueva ley (Arts. 288.3 y 351 Ley 906/04) en relación con la misma materia. Tal yerro se proyectó en una afectación del derecho fundamental al debido proceso del demandante”

No desconocemos que la jurisprudencia debe ser dinámica para que esté a tono con la realidad, con las experiencias y nuevas vivencias, para que haga vivo el derecho, para que no se estanque, para que no se rezague de los cambios sociales, en fin, para que el derecho responda oportunamente y eficazmente a los retos y conflictos que a diario, en una sociedad cada vez más conflictiva y riesgosa, amenazan con desestabilizarla o destruir los valores que la soportan. No obstante ello la jurisprudencia debe gozar de cierto grado de estabilidad y firmeza para que le permita al destinatario de la norma asimilarla y no se vea sorprendido, a diario, con interpretaciones que en la práctica significan un cambio en las reglas de juego, máxime ahora cuando se dice que la ley es lo que diga el juez.

Podríamos aceptar, para estar a tono con los nuevos paradigmas hermenéuticos, propios de un Estado Social de Derecho, en que el juez asume nuevos roles, que la ley es lo que este diga pero, precisamente por ello, es que sus pronunciamientos debe evitar todo efecto pernicioso sobre la seguridad jurídica, Igualdad y unidad del derecho y, en cambio, debe “convertir o aproximar un sistema de jurisdicción dispersa en el ideal del juez único, de la unidad de la justicia en un valor y posicionar la idea de Poder Judicial como poder único a través de su función natural y genuina”.

No son, pues, los reseñados los únicos eventos en que la Corte Suprema de Justicia, con sus sentencias contradictorias, ha contribuido a generar inseguridad jurídica, son los más recientes y por ello no me he referido a la incertidumbre que este tipo de sentencias generó en relación al tratamiento del “interviniente”, pues por una lado, en un primer pronunciamiento, sostuvo que está novísima figura se refería a un partícipe que no tuviera las calidades exigidas por el tipo penal y poco después dijo que no, que el interviniente se trataba de un coautor en un tipo penal especial que no contaba con las calidades que para el autor exigían esta clase de tipos.




GUSTAVO A VILLANUEVA GARRIDO
Profesor Universitario